HORAS EXTRAS PELA
SUPRESSÃO DOS INTERVALOS E PAUSAS: POR UM OLHAR SISTÊMICO DIANTE DOS REFLEXOS
NA SAÚDE DO TRABALHADOR
José
Antônio Ribeiro de Oliveira Silva[1]
Resumo
De longa data é sabido que as extensas
jornadas de trabalho, sem os intervalos e pausas adequados, são uma das
principais causas de acidentes e, sobretudo, de adoecimentos laborais. A
doutrina e a jurisprudência brasileiras têm refletido sobre essa temática, com
avanços e retrocessos, já havendo uma boa aceitação em torno da imprescindibilidade
da observância efetiva dos tempos mínimos de intervalos intrajornada e
entrejornadas, bem como a respeito de algumas pausas para categorias
profissionais específicas. E já se reconheceu que a supressão desses tempos
mínimos, ainda que parcial, conduz a uma punição de caráter econômico, e de
natureza salarial, ex vi da Súmula n.
437 do E. TST. Contudo, falta uma visão sistêmica de todos os temas
relacionados a essa matéria, que leve em conta, por exemplo, o quantum da jornada de trabalho
efetivamente praticada pelo trabalhador. Nesse contexto, de se sustentar, a
título exemplificativo, que, numa jornada de trabalho de mais de 11 horas, com
supressão parcial do intervalo, o empregador terá de pagar duas horas extras por esse fato, e não apenas uma, como tem sido
definido nos julgados levados a efeito na Justiça do Trabalho.
Palavras-chave:
HORAS
EXTRAS. INTERVALOS E PAUSAS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA.
Ribeirão Preto (SP), 22 de junho de 2015.
1 Introdução
Há um pensamento uniforme no sentido de que a
saúde do trabalhador se trata de um
direito humano – ou de um direito fundamental, dependendo da perspectiva de
análise –, e que, portanto, deve receber a máxima proteção do sistema jurídico
e de todos os atores que o colocam em marcha. Contudo, a realidade mostra o
quanto referido sistema tem sido ineficiente, porque a quantidade de acidentes
do trabalho e, sobretudo, de adoecimentos ocupacionais, aumenta ano após ano. Ocorre
que não se tem dado a devida atenção ao estudo sistemático das causas desses infortúnios, tampouco à influência das extensas jornadas de trabalho
– em seus aspectos quantitativo e qualitativo – no surgimento ou antecipação
dos efeitos maléficos dos agravos à saúde do trabalhador.
De todos sabido que os acidentes no
ambiente de trabalho são um fenômeno
multicausal[2],
havendo inúmeras causas contribuindo para o “sucesso” do infortúnio. Destarte, não
é possível afirmar que somente as jornadas de trabalho extensas são as
responsáveis pela ocorrência de acidentes e adoecimentos no mundo do trabalho.
De outra parte, não se pode afastar essa causa como uma das mais importantes para a ocorrência dos infortúnios
laborais. E quando se fala em excesso de jornada de trabalho não se pode ter em
conta apenas seu aspecto quantitativo – a quantidade de jornada praticada,
subtraídos os intervalos e pausas –, mas também, em igual medida, a vertente qualitativa dessa jornada, que
compreende três aspectos principais:
1º) o
relativo à distribuição dos horários de trabalho e às pausas durante a jornada
– porque há clara diferença para a saúde e a vida pessoal do trabalhador entre
se praticar uma jornada em turno fixo ou em turnos ininterruptos de revezamento;
mediante acordo de compensação para não se trabalhar aos sábados ou em regime
de banco de horas com alternâncias bruscas de dias e horários de trabalho; em
jornadas nas quais se respeitam os intervalos intrajornada e entrejornadas, bem
como as pausas necessárias, ou em jornadas em que essa observância não ocorre;
2º) o
relacionado ao tempo de trabalho efetivo – pois quando não se considera
como tempo de trabalho uma série de tempos nos quais o trabalhador permanece à
disposição do empregador, como ocorre com o tempo de espera do motorista
profissional, ou com o tempo de sobreaviso, isso também se reflete na saúde e
na vida pessoal do trabalhador;
3º) o
aspecto pertinente à intensificação do trabalho – que diz respeito à
exigência de metas e ao aumento da produtividade, que, por sua vez, implicam em
invisível aumento da jornada de
trabalho, pois o trabalhador passa a produzir mais no mesmo quantum de jornada “mensurável”.
Por certo que, neste breve artigo, não há
espaço para se abordar todos esses relevantes aspectos da jornada de trabalho.
Daí porque minha atenção se voltará apenas para as questões relacionadas à
fruição dos intervalos intrajornada e entrejornadas, bem como das pausas
necessárias.
Pois bem, a doutrina e a jurisprudência brasileiras já tem
pronunciado, com certa uniformidade, a imprescindibilidade da observância
efetiva dos tempos mínimos de intervalos intrajornada e entrejornadas, bem como
de algumas pausas para categorias profissionais específicas. E já se reconheceu
que a supressão do tempo mínimo de intervalo intrajornada, ainda que parcial,
conduz a uma punição de caráter econômico, e de natureza salarial, ex vi da Súmula n. 437 do E. TST, numa
interpretação teleológica da regra insculpida no § 4º do art. 71 da CLT.
Contudo, falta uma visão sistêmica de todos os temas
relacionados a essa matéria, que leve em conta, por exemplo, o quantum da jornada de trabalho
efetivamente praticada pelo trabalhador. Ora, são situações jurídicas distintas
exigir-se do trabalhador jornadas de 8 horas quando a proteção especial lhe
confere jornada de 6 horas – exemplo típico do bancário –, ou exigir-se do empregado
jornadas de 16 horas. De modo que condenar o empregador ao pagamento de apenas
uma hora extra pela supressão do intervalo intrajornada em jornadas de trabalho
superiores a 11 horas é conferir tratamento igual a situações absolutamente desiguais. Daí que, numa jornada de
trabalho de mais de 11 horas, com supressão parcial do intervalo, o empregador
teria de pagar duas horas extras por
esse fato, e não apenas uma, como tem definido a jurisprudência dos tribunais
trabalhistas.
Por certo que não se torna tão simples
compreender a lógica dessa afirmativa sem uma compreensão sistêmica da
importância dos intervalos e pausas, bem como dos avanços e retrocessos na
jurisprudência, a respeito da temática em análise. É o que devo enfrentar nos
tópicos seguintes.
2 A importância dos intervalos de descanso
e das pausas na jornada de trabalho
De início, convém observar que o tempo (ou
jornada) de trabalho ocupa uma posição de
centralidade na normatização do Direito do Trabalho. É possível sustentar
que o tempo de trabalho, ou mais precisamente sua limitação pela normativa estatal, é parte inseparável da própria gênese deste ramo especializado do Direito.
Daí porque ainda hoje, em pleno século XXI, os
dois temas fundamentais desta disciplina são o salário e a limitação da
jornada de trabalho, assim como o era no surgimento das primeiras normas que procuraram
estabelecer limites à obtenção do lucro empresarial, inerente ao modo de
produção capitalista[3].
Francisco Trillo[4] afirma que a relação entre o tempo de trabalho e o lucro empresarial
é a quinta-essência do processo de produção
capitalista. Daí existir uma “demanda empresarial pelo maior tempo de trabalho
possível”. Como se sabe, a busca pelo maior lucro possível propiciou o
surgimento de jornadas extenuantes de trabalho, as quais motivaram, “através da
luta do movimento obreiro, a fixação progressiva de uma regulação do tempo de
trabalho que albergasse em seu código genético, entre outros e
fundamentalmente, o objetivo da proteção à saúde dos trabalhadores”.
Não se pode olvidar de que o trabalhador
não deixa de ser pessoa quando entrega parte de seu tempo de vida ao empregador,
para que seja possível a prestação dos serviços pactuados no contrato de trabalho.
É dizer, o trabalhador vende sua força de trabalho, física e/ou intelectual, porém,
não perde sua condição humana.
Daí porque a OIT[5]
já advertia, no final da década de 1980, que, para assegurar-se a segurança, a saúde
e o bem-estar dos trabalhadores, é essencial organizar o tempo de trabalho de
modo que o trabalhador disponha de suficientes
períodos de descanso: “pausas breves durante as horas de trabalho, pausas
mais extensas para as refeições, descanso noturno ou diurno e descanso
semanal”. Explicava a OIT que a
necessidade de pausas breves no curso da jornada, ainda que não estejam prescritas
em lei, é particularmente importante em tarefas que impõem um ritmo acelerado ou
requerem um alto grau de atenção – como ocorre, por exemplo, no serviço de digitação
e no trabalho em frigoríficos.
A
doutrina espanhola considera tanto as pausas dentro da jornada como o descanso diário
ou entrejornadas como verdadeiros “direitos físicos” do trabalhador, “de tutela
de seus interesses fisiológicos e psicológicos, constituindo-se em descansos
interruptivos da prestação” de trabalho com o caráter recuperatório para o
trabalhador, “cuja nota característica seria a de constituir intervalos de curta
duração, brevíssima no suposto das pausas, os quais se distanciam dos que se poderiam
considerar típicos descansos laborais, como o semanal, os feriados e as férias”.
São tempos de não trabalho, os quais,
ainda que em módulos temporais de menor duração, cumprem igualmente “a finalidade
de restituir as capacidades físicas ou psíquicas do trabalhador”[6].
Destaca-se que as tendências
flexibilizadoras na regulamentação da jornada de trabalho têm tornado difícil o
estabelecimento de limites absolutos à duração máxima do tempo de trabalho. De
tal modo que os períodos mínimos de descanso adquirem uma especial relevância nessa
matéria, posto que vão se converter nos autênticos
limites da jornada laboral, constituindo, assim, uma “rede de segurança” para a proteção à saúde e à segurança dos
trabalhadores. Como é sabido, a finalidade mais imediata dos períodos de descanso
obrigatórios é “permitir ao trabalhador a recuperação das forças empregadas na atividade
produtiva, assim como fornecer-lhe o tempo necessário para o desenvolvimento de
atividades sociais, familiares, religiosas, etc.”[7].
Com efeito, desde há
muito tempo a doutrina brasileira proclama que a fixação do limite mínimo de
intervalo intrajornada se dá por meio de norma
de ordem pública, imperativa, portanto, por tratar-se de norma que visa resguardar a saúde dos trabalhadores. Desde a
década de 1950 se apontava que as pausas impostas pela lei “têm por objetivo desviar
a atenção do empregado do trabalho desenvolvido por várias horas, diminuir-lhe
a fadiga, de permitir-lhe a refeição”[8].
É indubitável que uma pessoa não pode trabalhar continuamente, sem uma pausa para
a reposição de suas energias físicas e mentais, durante uma jornada de quatro ou
mais horas diárias.
Também não se pode
olvidar de que a pessoa necessita alimentar-se para essa recomposição de energias.
Há estudos da Fisiologia demonstrando
haver limites temporais mínimos para que essa recomposição seja satisfeita.
Orlando Gomes e Elson Gottschalk[9],
depois de mencionar os estudos da Fisiologia para a fixação dos períodos de repouso,
explicam que, no curso da jornada de trabalho, é necessário interrompê-la,
dosando o trabalho efetivo com pausas cientificamente
aplicadas, no interesse imediato do empregado e inclusive do empregador. De tal
maneira que não se trata de um capricho da lei, a qual fixa os limites mínimos
de descanso respaldada por aspectos técnicos, definidos pela investigação científica a respeito da matéria.
Quanto ao tempo mínimo para
o intervalo entrejornadas e o descanso semanal, os fundamentos são os mesmos
aplicados à necessidade de fixação de um tempo necessário ao intervalo e às
pausas intrajornada, qual seja, a prevenção
contra a fadiga física e/ou mental.
A pessoa trabalhadora tem
que dispor de um tempo mínimo para outras atividades relacionadas a seu
cotidiano, tendo direito fundamental ao lazer (arts. 6º e 7º, inciso IV, da
CR/88), a estar com sua família, a estudar e investir em sua formação
profissional ou pessoal, em suma, direito
a ter um tempo livre para si mesma, no qual, obviamente, está compreendido
o tempo de sono necessário para a recomposição de seu equilíbrio físico e
mental[10].
Não se pode olvidar de que
o direito ao descanso diário e/ou semanal é um direito fundamental para a proteção da saúde e segurança dos
trabalhadores. Tanto que o primeiro está intrinsecamente interligado à
limitação da jornada diária de trabalho. E o segundo, que tem uma inegável matriz
religiosa muito antiga[11],
foi objeto de algumas das primeiras normas internacionais do trabalho, porquanto
a OIT, já em 1921, por meio da Convenção n. 14, estabeleceu um descanso obrigatório
de, no mínimo, 24 horas consecutivas a
cada período de sete dias, e quando possível coincidente com os dias consagrados
pela tradição ou costumes do país ou da região (art. 2 da Convenção n. 14 – Descanso
Semanal na Indústria). Posteriormente, referido direito foi estendido aos
trabalhadores do comércio e escritórios pela convenção respectiva (Convenção n.
106, de 1957, art. 6.1). Ademais, a Recomendação n. 103 da OIT, que complementa
a Convenção n. 106, propugna por “um descanso de trinta e seis horas pelo menos
por semana de trabalho, horas que, sempre que seja possível, devem constituir
um período ininterrupto”[12].
A finalidade do descanso
semanal é “proporcionar ao trabalhador um tempo suficiente não só para que
possa recuperar as forças empregadas na atividade produtiva, mas também para
que o trabalhador possa, como ser humano, desenvolver sua vida social”. Daí
resulta uma dupla necessidade do repouso
periódico: 1ª) a necessidade fisiológica de proporcionar ao trabalhador um
tempo de descanso; 2ª) a necessidade social de se lhe conceder um tempo de
lazer para o desenvolvimento das atividades inerentes a sua condição humana
(atividades familiares, religiosas, culturais etc.)[13].
Mauricio Godinho Delgado[14] assinala que os avanços dos estudos e pesquisas sobre a saúde e
segurança do trabalhador têm demonstrado que a extensão do contato da pessoa
com certas atividades ou ambientes é elemento decisivo à configuração do
potencial efeito insalubre de referidos ambientes ou atividades. E que essas reflexões
têm levado à noção de que a redução da jornada e da duração semanal do trabalho
em certas atividades ou ambientes constitui uma medida profilática importante no contexto da moderna Medicina Laboral,
assumindo as normas que cuidam do tema o caráter de normas de saúde pública.
Mais adiante, observa este
renomado autor que os períodos de descanso são lapsos temporários regulares em
que o empregado pode interromper a prestação de serviços e sua disponibilidade
para com o empregador, com o objetivo da recuperação e implementação de suas energias
ou de sua inserção familiar, comunitária e política. Por essa razão, as normas
jurídicas concernentes à jornada e aos descansos não têm fundamento apenas econômico,
já que seu fim último é o de proteger
a saúde do trabalhador. Sendo assim,
as normas que estabelecem pausas intra e entrejornadas – bem como o descanso
semanal –, por tratar-se de normas de ordem
e saúde públicas, não podem, em princípio, ser suplantadas pela ação
privada dos indivíduos e grupos sociais, vale dizer, estão fora das margens da
negociação coletiva[15].
2.1 A regulamentação dos intervalos e das
pausas no Brasil
No Brasil, como é sabido,
em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda
de seis horas, “é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação,
o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora”, conforme o art. 71, caput, da CLT. E o § 1º deste artigo prevê
que, ainda que não excedidas as seis horas de trabalho, “será, entretanto, obrigatório
um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro)
horas”.
Somente será permitida a redução
do limite mínimo de uma hora para descanso ou refeição quando houver autorização do Ministério do Trabalho e
Emprego, por seu órgão competente (atualmente a Secretaria de Segurança e Medicina
do Trabalho), sendo que referida autorização está condicionada à verificação de
que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à
organização dos refeitórios, e mais, à constatação de que os respectivos empregados
não estejam “sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares”, conforme
norma de ordem pública do § 3º do mesmo dispositivo legal.
Vale dizer: se houver
prestação de horas extras não poderá
haver autorização para a fruição de intervalo inferior a uma hora. Em
contrapartida, por coerência lógica, se concedida essa autorização e a empresa
passar a exigir horas extras dos trabalhadores, de se entender que foi
descumprida a condição sine qua non para
a autorização, motivo pelo qual o intervalo deveria ter sido de uma hora,
conduzindo à consequência pecuniária do art. 71, § 4º, da CLT, nos moldes da
Súmula n. 437 do E. TST.
Isso porque, se o
empregador não cumpre sua obrigação de conceder o intervalo mínimo para descanso
e refeição previsto no caput e no § 1º,
“ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no
mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de
trabalho” (§ 4º do citado art. 71 da CLT), independentemente de ter havido – ou
não – extrapolação da jornada ordinária de trabalho.
Ademais, nem sequer a negociação coletiva pode
transigir sobre estes limites mínimos de descanso durante a jornada de
trabalho. A jurisprudência brasileira, ainda que a princípio e por um longo espaço
de tempo tenha sido conivente com a redução do intervalo intrajornada por acordo
ou convenção coletiva de trabalho, nos últimos anos se encaminhou para a construção
de uma nova diretriz, no sentido de invalidar todas as cláusulas convencionais estipuladas
em violação daquelas normas de caráter mínimo preconizadas pela CLT, exceto em
relação aos motoristas profissionais, empregados em empresas de transporte
coletivo urbano[16].
No entanto, até mesmo
esta exceção foi abandonada na jurisprudência do C. TST, com a conversão da
citada orientação jurisprudencial na Súmula n. 437 daquele Tribunal. Em verdade,
na redação da nova súmula, de 2012, foi suprimida a exceção relativa aos
motoristas e cobradores do transporte público coletivo urbano, talvez em razão
da nova Lei do Motorista Profissional (Lei n. 12.619/2012).
O que se espera é que o
TST endosse a tese de não ser permitida qualquer exceção às normas de ordem
pública que disciplinam os tempos mínimos
de pausas intrajornada, diante do seu conteúdo ontológico, aqui analisado.
Outrossim, o art. 72 da
CLT estabelece que nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração
ou cálculo – aos quais se equiparam, por jurisprudência pacífica dos tribunais,
os serviços de digitação[17])
–, “a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá
um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho”.
Referidas pausas de descanso
ou para as refeições durante a jornada de trabalho, inclusive nos serviços nos
quais não há uma fadiga muscular, porém, uma excessiva concentração ou atenção,
como no atendimento ao público – como ocorre, por exemplo, em alguns setores do
comércio e nos serviços especializados –, são imprescindíveis para se evitar a fadiga mental, que não é raro deságua
em estresse ocupacional e outros transtornos psíquicos.
Quanto ao intervalo entrejornadas,
o art. 66 da CLT estabelece que “entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um
período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”, fixando, assim,
o limite mínimo do descanso
entrejornadas. Relativamente ao chamado intervalo intersemanal, o art. 67 da
CLT assegura a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas
consecutivas, o qual, salvo motivo de interesse público ou necessidade
imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, ainda que apenas em
parte. E a Constituição de 1988, no rol do art. 7º, positivou como direito humano fundamental o direito ao
repouso semanal remunerado, de preferência aos domingos (inciso XV).
Por certo que há outras
normas a respeito da matéria, na própria CLT ou em legislação esparsa, mas
penso que as diretrizes básicas e com caráter de generalidade são estas, para
os estreitos limites deste breve artigo.
3 A condenação em horas extras pela supressão
dos intervalos
Sendo a normativa que fixa tempos mínimos
de intervalos intra e entrejornadas, bem como de pausas no curso da jornada de
trabalho, constituída de normas de inconcussa ordem pública, o sistema deve
conter outras normas, pré-estabelecidas ou derivadas da jurisprudência, para
punir os empregadores que não as observarem, de modo a lhes incutir – bem como
aos demais empregadores – o ânimo de observância, configurando-se, nessa linha
de raciocínio, o propalado efeito
pedagógico das condenações judiciais.
Pois bem, foi com esse objetivo que a
jurisprudência trabalhista passou a enfrentar de modo diverso as situações
constatadas nos processos judiciais, quando se comprovava que o trabalhador não
tinha usufruído integralmente seu sagrado direito ao intervalo intrajornada.
Deixando de lado a conformista tese de que isso resultava em mera infração
administrativa, os juízes passaram a considerar como hora extraordinária o tempo suprimido do intervalo mínimo de uma
hora, preconizado no art. 71, caput,
da CLT. Mas somente em 1994 o legislador deu atenção ao problema, normatizando
a hipótese no § 4º do mesmo dispositivo legal, por meio da Lei n. 8.923, de
27-7-1994.
Sem embargo, como sempre, o legislador
não resolveu todas as questões relacionadas à temática[18],
fazendo com que a jurisprudência laboral
se encarregasse de definir novas “regras” de conduta. Assim é que:
1º) definiu-se que, ainda que concedido
em parte o intervalo intrajornada, a finalidade da norma de proteção não teria
sido atingida, motivo pelo qual seria devida uma hora extra (cheia) e não
apenas o lapso de tempo faltante para completar uma hora de intervalo (OJ n.
307, de 11-8-2003);
2º) após idas e vindas da jurisprudência,
assumiu-se a posição de que esse tempo mínimo de intervalo deve estar infenso à
negociação coletiva, por se referir a norma de ordem pública (art. 7º, XXII, da
CR/88), sendo nulas quaisquer cláusulas convencionais que disponham em sentido
contrário, suprimindo ou reduzindo o tempo mínimo de intervalo intrajornada (OJ
n. 342, de 22-6-2004);
3º) entendeu-se que, por se tratar de
hora extraordinária, tanto que deve ser paga com o adicional mínimo de 50% –
tal como a hora extra prevista no inciso XVI do art. 7º da Constituição da
República Federativa do Brasil –, sua natureza jurídica somente poderia ser a
de autêntica hora extraordinária, causando repercussões no cálculo de outras
verbas trabalhistas (OJ n. 354, de 14-3-2008);
4º) em significativa afirmação da finalidade pedagógica dos institutos em
análise, finalmente se entendeu que, se pactuada ou definida por lei jornada de
seis horas diárias, em sendo esta ultrapassada com habitualidade, o intervalo
intrajornada deveria ser de uma hora e não de apenas 15 minutos, ocasionando o
pagamento de uma hora extraordinária (cheia) e reflexos, nos moldes do § 4º do
art. 71 da CLT (OJ n. 380, de 14-3-2008).
5º) definiu-se que os trabalhadores
rurais – como não poderia ser de outra forma, ex vi do caput do art. 7º
da CR/88 – também faziam jus à remuneração dessa hora extraordinária “cheia” e
seus reflexos, ainda que a supressão de seu intervalo intrajornada fosse apenas
parcial, numa interpretação sistemática
dos arts. 5º, inciso I, do Decreto n. 73.626/74 e 71 e §§ da CLT, a despeito de
o art. 5º da Lei n. 5.889/73 não estipular a duração mínima de uma hora para o
intervalo intrajornada do rurícola, que deveria observar apenas os usos e
costumes da região onde o trabalho fosse prestado (OJ n. 381, de 19-4-2010).
Todas estas orientações jurisprudenciais
são extremamente importantes, tanto que convertidas na Súmula n. 437, de 25-9-2012, a qual contempla as cinco situações
jurídicas supra, em seus quatro
itens. Eis a dicção da referida súmula:
INTERVALO INTRAJORNADA PARA
REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações
Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) -
Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - Após a edição da Lei nº 8.923/94,
a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada
mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o
pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com
acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de
trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor
para efeito de remuneração.
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção
coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo
intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do
trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII,
da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no
art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de
julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo
mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo
de outras parcelas salariais.
IV
- Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o
gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a
remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra,
acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º
da CLT.
Este último item, o de n. IV da Súmula n.
437, como já afirmado, representa um significativo avanço jurisprudencial, porque o intervalo de 15 minutos foi
destinado apenas e tão somente para as jornadas de trabalho de mais de 4 horas,
mas que, em hipótese alguma, excedam
a 6 horas diárias. Essa é a lógica da visão
sistêmica do multicitado art. 71 e seus §§, em combinação com os vários
dispositivos constitucionais que cuidam da saúde do trabalhador, em especial o
inciso XXII do art. 7º, como referido expressamente na OJ n. 342, de 2004, bem
como no item II da Súmula n. 437 do E. TST.
Com efeito, em jornadas de trabalho superiores a seis horas diárias o
intervalo intrajornada deverá ser, no
mínimo, de uma hora, “em qualquer trabalho contínuo”, como expressamente
disciplinado logo no início do caput do
art. 71 Consolidado. É dizer, em jornadas que excedem a seis horas, o tempo mínimo de intervalo para a devida
proteção à saúde do trabalhador é de uma hora.
Não obstante, esse tempo mínimo foi
pensado para jornadas de até 8 horas
diárias, ou de 8 horas e 48 minutos diários, no legítimo e autêntico acordo
de compensação de horário de trabalho, tal como previsto e autorizado pela
norma de ordem pública do art. 7º, inciso XIII, da Constituição da República
Federativa do Brasil. Quando muito, a se admitir a constitucionalidade do
famigerado banco de horas, em jornadas de até 10 horas diárias, pois este é o limite máximo de jornada de trabalho no
Brasil. Tanto que nem mesmo na disciplina do banco de horas, que flexibiliza
como nunca os limites diários de jornada de trabalho, o legislador ousou
desrespeitar esse limite sagrado, que já é mais extenso do que o previsto pela
Convenção n. 1 da OIT, de 1919 – por isso mesmo não ratificada pelo Brasil até
hoje, quase um século após –; pelo contrário, determinou essa observância como condição de validade do próprio acordo
(coletivo) ou convenção coletiva de trabalho que venha a instituir o banco de
horas em determinada categoria profissional, nos moldes do § 2º do art. 59 da
CLT (com a redação atual conferida pela MP n. 2.164-41, de 24-8-2001).
Nessa linha de raciocínio lógico e
jurídico, qual deveria ser, então, o tempo
mínimo de intervalo intrajornada em jornadas de 12 horas diárias, como
ocorre diuturnamente no malsinado regime de 12 x 36 – 12 horas de trabalho por
36 de descanso –, ou, o que é pior, nos regimes de 5 x 2 – 5 dias de trabalho
por 2 de descanso – e suas variantes 4 x 2, 5 x 1, 3 x 1 e tantas quantas a
engenhosidade humana (para não dizer exploração capitalista) inventarem? E em jornadas de mais de 12 horas diárias?
E em jornadas absurdamente extenuantes
– como se tivéssemos regredido ao século XIX – de 15, 16 ou mais horas de
trabalho, como tem ocorrido com os motoristas profissionais e outros
trabalhadores?
Penso que, por coerência, lógica, bom
senso e o mais que se queira, o intervalo intrajornada não deveria ser de
apenas uma hora nessas situações jurídicas. Se em jornadas superiores a 6 (seis)
horas o intervalo intrajornada deve ser de uma hora para a devida proteção à
saúde do trabalhador, em jornadas de 12 horas ou mais esse tempo mínimo de
intervalo deveria ser de, no mínimo,
duas horas. E se, numa verdadeira aventura humana – e que ainda se comprova em
juízo, mesmo que esporadicamente, principalmente em casos de motoristas –, um
trabalhador se ativar em jornadas de mais de 18 horas, esse tempo mínimo outro não poderia ser que
não o de três horas de intervalo intrajornada. Por isso mesmo a Lei do
Motorista Profissional fixou o tempo máximo de direção, devendo haver pausas (extras) durante a jornada, além
do intervalo clássico de uma hora.
Em abono a essa tese, de se destacar que,
segundo a OIT, ninguém deveria trabalhar habitualmente mais do que 11 (onze) horas
por dia, pois este é o limite que inclusive identifica a presunção de que a morte
súbita do trabalhador – normalmente por parada cardiorespiratória ou acidente
vascular cerebral – tem relação direta
com as extenuantes jornadas praticadas. Trata-se do fenômeno denominado karoshi, que merece uma abordagem
específica, na sequência.
3.1 O risco de adoecimentos e até de morte
súbita (karoshi) nas jornadas de mais
de 11 horas diárias
Em profundo estudo sobre a influência do excesso de jornada de
trabalho na segurança e na saúde dos trabalhadores, Anne Spurgeon[19]
asseverou que a preocupação central em relação à quantidade de horas
trabalhadas é o desenvolvimento da fadiga e, associado a isso, do estresse
ocupacional, sendo que a exposição cumulativa à fadiga e ao estresse deságua em
problemas de doenças mentais e cardiovasculares. A situação é ainda mais grave
quando os trabalhadores são submetidos rotineiramente
ao regime de horas extraordinárias.
O estudo desta autora
revela que os trabalhadores da indústria, no Japão, quando se ativaram em horas
extras, tiveram aumentados os riscos de problemas de saúde mental. Com efeito,
é impressionante a quantidade de morte súbita e de suicídios naquele país, na
ocorrência do karoshi – morte súbita
por excesso de trabalho –, sendo que houve 1.257 casos oficiais de suicídio relacionado ao trabalho, já em 1996. Um estudo
de 203 casos de karoshi constatou que
2/3 deles ocorreram porque os trabalhadores se ativaram regularmente em mais de 60 horas por semana, em mais de 50 horas
extras por mês ou mais da metade de suas férias antes dos ataques
cardiovasculares fatais.
O karoshi se trata de um grande problema social no Japão, sendo, em
verdade, resultado de um modo de gestão empresarial, o chamado modelo de gestão
japonesa, vulgarizado no Ocidente com a expressão toyotismo, que hoje em dia está difundido em praticamente todos os
países, no chamado pós-fordismo. Este
modelo é particularizado pela busca cada vez maior de redução dos custos do
trabalho, apresentando como característica no âmbito laboral a promoção da
individualização das relações laborais ou, dito de outra maneira, a eliminação
dos valores coletivos dos trabalhadores. Por isso, especialistas no tema têm
afirmado que a avaliação individualizada
da produção e a exigência de
qualidade total, duas das principais características do toyotismo, provocam
uma sobrecarga de trabalho que conduz a uma explosão de doenças, dentre as
quais o burn out, o karoshi e os transtornos musculoesqueléticos[20].
Veja-se a extensão do
termo karoshi:
O termo é
compreensivo tanto das mortes ou incapacidades laborais de origem
cardiovascular devidas à sobrecarga de trabalho (acidente vascular cerebral,
infarto do miocárdio, insuficiência cardíaca aguda,…) como de outras mortes
súbitas (por exemplo, as relacionadas com a demora no tratamento médico por
causa da falta de tempo livre para consultas) e também dos suicídios atribuídos
ao excesso de trabalho. Em sentido estrito, recebe o nome de karo-jisatu ou
suicídio por excesso de trabalho […] Em 2006 foram reconhecidas no Japão 560
indenizações por danos à saúde (213 delas foram por falecimentos) ligados à
sobrecarga de trabalho, incluindo tanto as doenças vasculares cerebrais como os
distúrbios mentais (incluindo a morte por suicídio). É relevante destacar que
40% dos trabalhadores afetados tinham menos de 30 anos. Dado o caráter
extremamente restritivo destes reconhecimentos se tem estimado que na realidade
o karoshi (e o karo-jisatu)
ocasionam a morte de 10.000 trabalhadores anualmente[21] (no Japão).
O jornal Japan Press Week noticiava, em
28-3-1998, a morte de um jovem programador de computador devido ao excesso de
trabalho, pois na sentença do Tribunal Distrital de Tóquio ficou consignado que
o tempo médio de trabalho anual deste jovem era superior a 3 (três) mil horas,
sendo que nos três meses anteriores à sua morte ele chegou a trabalhar 300 (trezentas)
horas por mês, já que estava trabalhando no desenvolvimento de um sistema de software para bancos. Na edição de 4-4-1998
o citado jornal relatava outro caso de um jovem que morreu de ataque cardíaco devido
ao excesso de trabalho, já que nas duas semanas anteriores à sua morte
trabalhou em média 16 horas e 19 minutos por dia[22].
Não obstante, essa
situação não é um “privilégio” do Japão, pois estudos das décadas de 1960 e
1970 revelaram que nos Estados Unidos as doenças cardíacas eram frequentes nos trabalhadores que
trabalhavam mais de 60 horas por semana. Ademais, estudos verificaram que os
motoristas de caminhão, que trabalhavam 11 ou 12 horas por dia, tiveram um
aumento impressionante dos casos de fadiga e de problemas musculoesqueléticos,
resultantes da postura prolongada em condições precárias, ao dirigir sentados
em pelo menos 50% de sua jornada, além do aumento das doenças do coração. Muito
importante também um estudo realizado na Alemanha, no qual se constatou, na
análise de 1.200.000 acidentes do trabalho, que o risco de acidente aumentou
exponencialmente depois da nona hora de trabalho, com um percentual três vezes
maior nas jornadas de 16 horas de trabalho diárias. A conclusão, como não poderia deixar de ser, é a de que trabalhar regularmente mais de 50 horas por
semana aumenta o risco de doenças, especialmente as cardiovasculares[23].
Pois bem, por todas essas explanações, de
se definir que ninguém deveria trabalhar habitualmente
mais de 11 (onze) horas por dia. Se há um risco exponencial de adoecimentos
ocupacionais e inclusive de morte súbita por excesso de trabalho, nas jornadas
de mais de 3.000 horas por ano, ou de mais de 270 horas por mês, ou de mais de
60 horas por semana[24],
isso significa que jornadas habituais de
11 horas ou mais por dia não devem ser toleradas, porque implicam em alto
risco de infortúnios laborais, com terríveis consequências para o trabalhador,
sua família e para toda a sociedade, que financia os custos do sistema de
seguridade social. Portanto, estamos diante de um caso de saúde pública, que ultrapassa os contornos do direito individual à
saúde do trabalhador, como se a fundamentalidade
deste direito não fosse suficiente para despertar a atenção dos atores sociais.
3.2 Os caminhos da jurisprudência para
coibir as jornadas de mais de 11 horas diárias: a condenação em horas extras
Diante do exposto até esta parte, de não
se olvidar de que as investigações científicas, devidamente consolidadas,
apontam para a necessidade de se implementar limites efetivos de jornada de trabalho, numa visão sistêmica da
importância das pausas e dos intervalos intra e entrejornadas. E que não se
pode permitir, em nome de uma flexibilização desmedida que acarreta graves
danos a toda a sociedade, jornadas
extenuantes, consideradas assim as jornadas habituais de onze horas ou mais de trabalho por dia.
Sendo assim, o sistema jurídico deve
proporcionar respostas adequadas a essa situação jurídica. Penso nas que seguem.
3.2.1 Considerar
inconstitucionais quaisquer regimes que estipulem jornadas de 12 horas de
trabalho
É chegada a hora de o E. TST, na linha de
sua jurisprudência progressiva sobre a
temática, cancelar a Súmula 444, que caminha velozmente na contramão dessa
citada jurisprudência. Ora, se há um limite constitucional de oito horas
diárias e de 44 horas semanais, se existe um limite legal de 10 horas de
trabalho por dia e, o que é mais grave, se as jornadas extensas, sobretudo no
período noturno, têm efeitos maléficos sobre a saúde do trabalhador, revela-se
de clareza meridiana a inconstitucionalidade
do regime de trabalho conhecido como 12 x 36 – doze horas de trabalho por
trinta e seis de descanso –, principalmente quando do labor no período noturno,
ainda que precedido de autorização em negociação coletiva[25].
Com efeito, de se notar
que, em tal regime, o trabalhador cumpre jornada de 48 horas numa semana e de
36 horas na semana seguinte; a considerar-se a redução da hora noturna, cumpre
jornada de 52 horas numa semana e de 39 horas na outra. Destarte, em semanas
alternadas o trabalhador, no período diurno ou noturno, ultrapassará o limite constitucional de 44 horas
semanais.
Não obstante, não se
trata de simples questão aritmética a posta a exame, pois o que está em jogo,
em verdade, é a prejudicialidade do
referido regime de trabalho à saúde dos trabalhadores. De se ressaltar, o
regime de 12 x 36, muito aplicado pelas empresas de prestação de serviços no
âmbito da saúde, da segurança e de vigilância patrimoniais, revela-se
extremamente prejudicial à saúde do trabalhador, seu bem mais valioso, e que
não está abrangido pelo princípio da disponibilidade. É dizer, a saúde se trata
de direito humano fundamental
indisponível, não podendo nenhuma norma coletiva fixar condições de
trabalho que ameacem esse bem tão essencial.
Como se não bastasse,
quando o trabalhador se ativa em 12 horas diariamente, principalmente no
período noturno, terá sérios danos
existenciais. Ocorre que o trabalho noturno provoca uma dessincronização
entre o ciclo vigília-sono e outros ritmos biológicos, bem como entre o ciclo
dia/noite e outros ciclos ambientais. Isso se deve ao fato de que o sono diurno
é frequentemente mais curto e não mostra a distribuição temporal típica dos
diferentes estágios de sono, produzindo o que se chama de déficit de sono, que é um fator de risco de acidentes e doenças
ocupacionais.
E essa situação se torna ainda mais grave no sistema de 5 dias de
trabalho de doze horas diárias por 2 dias de descanso (5 x 2) e suas variáveis:
4 x 2, 5 x 1, 3 x 1 e tantas outras. Em tais regimes, os trabalhadores
ativam-se em 12 horas, por 3, 4 ou 5 dias seguidos, o que é um verdadeiro
absurdo, colocando em risco sua saúde, seu bem mais precioso a ser preservado
na relação contratual empregatícia. Ora, se o trabalhador se ativa em cinco
jornadas de 12 horas diárias, por dois dias de descanso, ele cumpre uma jornada de 60 horas semanais, o que
também ocorre no sistema de 4 x 2. Agora, nos sistemas de 5 x 1 ou de 3 x 1,
ele trabalha em seis jornadas de 12 horas por dia, com apenas um dia de
descanso, laborando, portanto, em extenuantes
72 horas semanais – ainda que nas semanas seguintes haja maior quantidade
de folgas, em decorrência do regime. Um verdadeiro
despropósito!
Espero, portanto, que o
Tribunal Superior do Trabalho reveja seu posicionamento no sentido de
considerar válido o regime de 12 x 36, se pactuado em negociação coletiva, a
exemplo do que já ocorreu em relação ao intervalo intrajornada. Ora, o
fundamento jurídico para não mais se permitir a redução do referido intervalo
por norma coletiva aplica-se como luva
à situação do trabalho em jornadas extenuantes, como se dá no trabalho nos
sistemas aqui analisados, inclusive no de 12 x 36.
No mínimo, de se exigir
as seguintes condições para a
validade desses sistemas de trabalho: 1ª) a concessão de dois intervalos
intrajornada de uma hora cada, efetivamente
usufruídos; 2ª) a proibição de
trabalho nos dias de folga, que, por si só, já desnatura o próprio regime,
que somente atende sua lógica se houver trabalho em dias alternados, não em
dias contínuos; 3ª) a exigência de que a norma coletiva proíba o trabalho para outro empregador nos dias de folga porque,
do contrário, o trabalhador irá ativar-se em mais de um emprego, trabalhando diariamente em 12 horas, sem qualquer
descanso semanal, como tem ocorrido no setor da saúde.
Um dado relevante para se
repensar este regime de 12 x 36 – ou pelo menos para se impor limites à sua
pactuação, como aqui sugerido – é o relativo à acidentalidade. O atendimento hospitalar, atividade na
qual se emprega largamente esse regime, tem registrado uma altíssima quantidade
de acidentes do trabalho. Em 2012, houve 54.008 acidentes do trabalho nessa
atividade – mais do que o dobro da segunda colocada –, sendo absurdos 49.402
acidentes típicos e 392 doenças notificados, mais 4.214 doenças presumidas pela
aplicação do NTEP – Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário. Os números
falam por si, bastando que a eles se dê a devida atenção.
3.2.2 Definir que o
tempo mínimo de intervalo intrajornada em jornadas de 12 horas é de 2 (duas)
horas
Visto anteriormente que o tempo mínimo de
uma hora de intervalo intrajornada foi pensado para jornadas de oito ou, no
máximo, dez horas diárias. Este é o limite
máximo de jornada de trabalho em nosso país. Não se pode admitir que em
regimes de 12 x 36 ou em qualquer outro, com jornadas de 11 (onze) ou mais
horas de trabalho – pelos seus efeitos deletérios já enfatizados anteriormente
–, haja a concessão de apenas uma hora de intervalo, ou, o que é pior, apenas do
tempo suficiente para uma rápida refeição. As peculiaridades de alguns
serviços, como os de vigilância e de portaria, não podem ser ignoradas. No
entanto, a saúde do trabalhador – a
finalidade essencial da fixação dos tempos mínimos para refeição e descanso – é
um bem jurídico que está acima de
qualquer entrave de natureza econômica. Na absoluta impossibilidade de se conceder
esses intervalos intrajornada (dois de uma hora cada), que se os pague na forma
do art. 71, § 4º, da CLT, como se verá no próximo item.
Como já mencionado, por um raciocínio lógico-jurídico,
o intervalo intrajornada não deve ser de apenas uma hora em jornadas que
ultrapassem o limite razoável e proporcional de 11 (onze) horas diárias. Ora, se
em jornadas de mais 6 (seis) horas o intervalo deve ser de 1 (uma) hora, para a
devida proteção à saúde do trabalhador, em jornadas de 12 (doze) horas, em
quaisquer dos regimes aqui analisados, o tempo mínimo de intervalo intrajornada
deve ser, no mínimo, de 2 (duas)
horas. Por óbvio, para qualquer jornada de trabalho superior a 12 horas esse
tempo mínimo deve ser, a fortiori, pelo
menos, de duas horas. A se constatar jornadas absurdas, de mais de 16 horas,
que seriam 100% (cem por cento) maiores do que as permitidas
constitucionalmente, esse tempo mínimo
deveria ser de 3 (três) horas, para os intervalos intrajornada. No mínimo,
essas três horas deveriam ser consideradas para jornadas de mais de 18 horas,
que seriam 3 (três) vezes maiores do que a pensada na fixação do intervalo
intrajornada de uma hora, no art. 71, caput,
da CLT.
3.2.3 Condenação do
empregador ao pagamento, como hora extraordinária, de todos os lapsos de
intervalo não usufruídos
Se a jurisprudência já reconheceu que, ao
ultrapassar com habitualidade a jornada de seis horas, o trabalhador tem
direito a um intervalo intrajornada de uma hora – porque este é o lapso de
tempo mínimo em jornadas superiores a seis horas –, motivo pelo qual, não sendo
concedido esse tempo mínimo, o trabalhador tem direito ao pagamento de uma hora
extra (cheia) e reflexos respectivos, numa interpretação lógica dos §§ do art.
71 da CLT (OJ n. 380 e Súmula n. 437, item IV), e sistemática (art. 7º, caput e incisos XIII, XIV, XVI e XXII da
CR/88), há de se construir uma
jurisprudência que leve em conta todos esses fatores e defina que em
jornadas de 12 (doze) horas ou mais o trabalhador tem direito a duas horas de intervalo intrajornada[26],
e que, se não concedidas em sua integralidade, faz jus o trabalhador ao
pagamento dessas duas horas extraordinárias (cheias), com os reflexos
correspondentes.
Sem dúvida que essa construção
jurisprudencial poderá onerar ainda mais as empresas que se valem de sistemas
de trabalho com jornadas de 12 horas de trabalho. Contudo, dados os conhecidos
malefícios desse tipo de jornada, o Poder Judiciário, como guardião dos
direitos fundamentais e responsável pelo equilíbrio social, não deve se
preocupar apenas com a viabilidade econômica das empresas, mas também – e
principalmente – com a dignidade da
pessoa humana, que sempre ocupou e deve continuar ocupando uma posição de
absoluta centralidade na interpretação e aplicação das normas jurídicas.
Aliás, é uma questão de bom senso, pois se
o intervalo intrajornada de uma hora é suficiente para uma jornada de oito
horas, não poderá sê-lo para jornadas de doze ou mais horas por dia, que
implicam num acréscimo de, no mínimo,
50% (cinquenta por cento) sobre a jornada “normal” de trabalho. De modo que,
por coerência e lógica, esse intervalo deveria ser de, no mínimo, uma hora e
trinta minutos, em jornadas de 12 horas, ou seja, 50% maior do que o intervalo intrajornada “normal”. Ocorre que os
estudos científicos todos demonstram a insensatez de se admitir jornadas
superiores a 11 (onze) horas diárias, motivo pelo qual a condenação de caráter
pecuniário e pedagógico disciplinada no § 4º do art. 71 Consolidado deve levar
esses aspectos em consideração. Somente assim haverá uma visão sistêmica dos dispositivos e institutos em análise,
oferecendo-se um tratamento conforme a equidade, pois não se pode conferir
tratamento igual a situações jurídicas absolutamente distintas. De se insistir:
se ultrapassada a jornada de seis horas, a hora extraordinária do intervalo
intrajornada deve ser de uma hora; a
fortiori, quando ultrapassada a jornada de 11 – ou pelo menos de 12 –
horas, o tempo extraordinário correspondente deve considerar o lapso de 2
(duas) horas, não de apenas uma hora.
Tanto é assim que a jurisprudência do E.
TST já definiu, há muitos anos, o direito do trabalhador que não tem observado
o tempo mínimo de intervalo entrejornadas de 11 (onze) horas, após o repouso
semanal de 24 horas, ao pagamento de todas
as horas que foram subtraídas desse lapso de tempo, como horas
extraordinárias. Veja-se a redação da Súmula n. 110, de 25-9-1980:
JORNADA
DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
No regime de revezamento, as horas
trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do
intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem
ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.
O raciocínio lógico desta súmula é o de que o intervalo
entrejornadas, dada sua extrema relevância, não pode ser suprimido nem mesmo no
regime de turnos ininterruptos de revezamento, tampouco após o descanso semanal
de 24 horas contínuas. De modo que o intervalo
intersemanal somente terá atingida sua finalidade se o trabalhador se
ausentar do trabalho por, no mínimo,
35 horas contínuas.
Mais recentemente, em 14-3-2008, por
coerência e lógica, o E. TST definiu que todas
as horas suprimidas do intervalo
entrejornadas de 11 (onze) horas também deverão ser remuneradas como horas
extraordinárias, aplicando-se os mesmos efeitos do § 4º do art. 71 Consolidado,
ex vi da OJ n. 355, da SDI-1, cujo
teor se transcreve:
INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS
EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO
§ 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008)
O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.
O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.
Pois bem, por analogia, numa
interpretação coerente e lógica de todas estas normas, inclusive as
jurisprudenciais, de se criar o direito
ao pagamento da integralidade das horas necessárias à prevenção de doenças
relacionadas ao trabalho, quando suprimidas, ainda que em parte, acrescidas
do adicional constitucional ou do convencional mais favorável. Se nas jornadas
de 11 (onze) ou mais horas o intervalo intrajornada deveria ser de 2 (duas)
horas, este é o lapso de tempo que deve ser considerado, seja para a concessão
do intervalo, seja para o pagamento das horas extraordinárias correspondentes à
sua inobservância.
Nem se objete que não há previsão legal para
tanto, pelos seguintes motivos: 1º) a jurisprudência já concedia o pagamento da hora extraordinária pela supressão do
intervalo intrajornada antes mesmo da Lei n. 8.923/94, que definiu a
exigibilidade do direito, ao acrescentar o § 4º ao art. 71 da CLT; 2º) desde
1980 o TST, por meio da Súmula n. 110, criou o direito ao pagamento de todas as
horas suprimidas do intervalo entrejornadas posterior ao repouso semanal, não havendo, até hoje, lei que
discipline a matéria; 3º) numa evolução
jurisprudencial em torno da matéria, como já visto, o TST, interpretando a
norma do referido § 4º, definiu que: a) é devida uma hora extra (cheia) e não
apenas o lapso de tempo faltante para completar uma hora de intervalo (OJ n.
307, de 2003); b) esse tempo mínimo de intervalo não pode ser suprimido ou
reduzido pela negociação coletiva (OJ n. 342, de 2004); c) trata-se de hora
extraordinária, que deve ser paga com o adicional mínimo de 50%, gerando
reflexos em outras verbas trabalhistas (OJ n. 354, de 2008); d) se ultrapassada
com habitualidade a jornada de seis horas diárias, o intervalo deveria ser de
uma hora e não de apenas 15 minutos, dando ensejo ao pagamento de uma hora
extraordinária (cheia) e reflexos (OJ n. 380, de 2008).
O
que falta nesse avanço jurisprudencial? A definição de que o intervalo
intrajornada mínimo de uma hora foi previsto para jornadas “normais” – de oito
ou no máximo dez horas diárias – e que, praticadas jornadas de onze ou mais
horas de trabalho, ainda que em regimes de 12 horas de trabalho por dia, esse
tempo mínimo deverá ser de duas horas, e não de apenas uma hora, ocasionando,
quando desrespeitado, o pagamento de duas
horas extraordinárias (cheias), com adicional mínimo de 50%, mais os
reflexos correspondentes.
É preciso ousadia para se criar o direito
por meio da jurisprudência. Sem embargo, essa ousadia passa a ser dever
funcional quando o que está em jogo é a proteção
eficaz a direitos fundamentais de tamanha importância, como o são os
direitos do trabalhador implicados quando se fala em limites de jornada de
trabalho.
3.2.4 Condenação do
empregador ao pagamento, como hora extraordinária, de todos os lapsos de tempo
de pausa não usufruídos
Idêntico raciocínio deve ser aplicado
para a não concessão das pausas
restauradoras definidas pela normativa de proteção à saúde do trabalhador,
considerando-se como não concedidas e, portanto, dando ensejo ao pagamento do
lapso de tempo correspondente como hora extraordinária. Vale lembrar das
seguintes hipóteses, analisadas na sequência.
3.2.4.1 Pausas do digitador
Nos trabalhos repetitivos, normalmente os músculos se contraem mais de 30 vezes
por minuto (cerca de 14.400 contrações numa jornada de oito horas diárias).
Quando a força relativa da contração supera 10% da força máxima, a duração da
contração e a força muscular começam a diminuir. Um nível de trabalho muito
rápido como, por exemplo, o uso do teclado do computador, pode provocar aumento
da tensão intramuscular, podendo resultar em edema das fibras musculares, no
surgimento de dor e na diminuição da força muscular[27].
Os estudos fisiológicos e ergonômicos
sobre o trabalho indicam que a sobrecarga muscular se traduz em fadiga, vale
dizer, numa redução da capacidade de
trabalho, e pode reduzir também a produtividade e a qualidade do trabalho.
A forma mais rápida de regular a sobrecarga muscular é aumentar a flexibilidade do horário de trabalho em
nível individual. Isso supõe estipular um
regime de pausas que leve em conta a carga de trabalho, a necessidade e a
capacidade de cada pessoa. De tal forma que o trabalho muscular estático e repetitivo deve ser reduzido
ao mínimo possível[28].
Como é sabido, o trabalho do digitador é extremamente repetitivo. Daí a proteção especial ao digitador,
encontrada na NR-17, desde a década de 1990. Merece transcrição seu item
17.6.4, letras “c” e “d”:
c) o tempo efetivo de
trabalho de entrada de dados não deve exceder o limite máximo de 5 (cinco)
horas, sendo que, no período de tempo restante da jornada, o trabalhador poderá
exercer outras atividades, observado o disposto no art. 468 da Consolidação das
Leis do Trabalho, desde que não exijam movimentos repetitivos, nem esforço
visual;
d) nas atividades de entrada
de dados deve haver, no mínimo, uma pausa de 10 minutos para cada 50 minutos
trabalhados, não deduzidos da jornada normal de trabalho.
Bem por isso, nos trabalhos repetitivos não se deve permitir, em hipótese
alguma, a remuneração por produção,
tendo em vista que o trabalhador, nessa modalidade de remuneração, é
“estimulado” a trabalhar além de suas forças físicas e psíquicas, a fim de
receber algo mais do que o mero salário de subsistência. Daí que, de acordo com
a letra “a” do item 17.6.4 da NR-17, o empregador não pode promover qualquer
sistema de avaliação dos trabalhadores que prestam serviços nas atividades de digitação,
“baseado no número individual de toques sobre o teclado, inclusive o
automatizado, para efeito de remuneração e vantagens de qualquer espécie”. E a
letra “b” desta mesma norma limita o número máximo de toques reais pelo
digitador, que não deve ser superior a oito mil por hora trabalhada.
Pois bem, diante da intensa repetitividade dos movimentos
empreendida pelo digitador, as pausas de 10 minutos a cada 50 minutos de
trabalho se faz imprescindível. No mínimo, de se aplicar a Súmula n. 346 do E.
TST, segundo a qual o digitador tem direito a pausas de 10 minutos a cada 90 de
trabalho consecutivo nessa atividade. E se não
concedidas essas pausas, de se condenar o empregador ao pagamento, como
tempo extra, com adicional e reflexos correspondentes, de todos os lapsos de
pausas não usufruídos durante a jornada de trabalho, pelo digitador ou qualquer
outro trabalhador que desempenhe trabalho análogo, que é, por sua natureza, estático e repetitivo.
3.2.4.2 Pausas dos
trabalhadores em atividades de teleatendimento/telemarketing
Quanto aos operadores de
teleatendimento/telemarketing, a
preocupação com os inúmeros problemas de
saúde a eles relacionados foi tamanha que a Secretaria de Inspeção do
Trabalho, órgão do Ministério do Trabalho e Emprego, editou a Portaria n. 9, de
30 de março de 2007, introduzindo o Anexo II na NR-17, definindo normas
regulamentadoras específicas para o setor, de modo a proporcionar um máximo de
conforto, segurança, saúde e desempenho eficiente a esses trabalhadores. O
referido Anexo contém normas quanto ao mobiliário do posto de trabalho, aos
equipamentos utilizados, às condições ambientais e à organização do trabalho,
além de outras diretrizes, de modo a proporcionar boas condições ergonômicas
para a prestação laboral.
Contudo,
as normas mais importantes para a proteção à saúde desses trabalhadores, no
contexto aqui analisado, são as seguintes:
a) se houver prorrogação do horário
normal, será obrigatório um descanso
mínimo de 15 (quinze) minutos antes do início da prestação de horas
extraordinárias, de acordo com o art. 384 da CLT (item 5.1.3.1);
b) o tempo de trabalho efetivo em
atividade de teleatendimento ou telemarketing é de, no máximo, 6 (seis) horas
diárias, nele incluídas as pausas, ou
seja, incluindo o tempo de pausas, a jornada não deve passar de seis horas, sendo
que a remuneração deve corresponder às seis horas (item 5.3);
c) a fruição de pausas de descanso e de
intervalos para repouso e alimentação é imprescindível para a prevenção de sobrecarga psíquica,
muscular estática de pescoço, ombros, dorso e membros superiores (item 5.4);
d) por isso, as pausas deverão ser
concedidas: 1º) fora do posto de trabalho; 2º) em 2 (dois) períodos de 10 (dez) minutos contínuos; e 3º) após
os primeiros e antes dos últimos 60 (sessenta) minutos de trabalho em atividade
de teleatendimento/telemarketing (item 5.4.1);
e) a instituição dessas pausas obrigatórias
não prejudica o direito ao intervalo obrigatório para repouso e alimentação
previsto no § 1° do art. 71 da CLT (item 5.4.1.1), que, no caso, deve ser de 20 (vinte) minutos para todos os
trabalhadores que desempenhem essa atividade (item 5.4.2);
f) enfim, a participação em quaisquer
modalidades de atividade física, quando adotadas pela empresa, não é obrigatória – porque as tais
ginásticas laborais não têm se mostrado eficazes para prevenir doenças como as
chamadas LER/DORT nesses trabalhadores, que necessitam muito mais de repouso do
que de outra atividade durante as pausas –, motivo pelo qual a recusa do
trabalhador em praticá-las não poderá ser utilizada para efeito de qualquer
punição (item 5.6).
Aqui se pode reproduzir a mesma
observação do tópico anterior, no sentido de que, não concedidas as duas pausas de 10 minutos cada, ou o intervalo
intrajornada de 20 minutos, o empregador deve ser condenado ao pagamento, como hora
extraordinária e seus efeitos jurídicos, de todos os lapsos não usufruídos pelo
operador de teleatendimento ou telemarketing durante a sua jornada de trabalho.
3.2.4.3 Pausas do
trabalhador em frigoríficos
Como adverti em outro trabalho, ao se analisar os grupos de atividades econômicas, numa
perspectiva mais global, observa-se que a soma de todas as atividades do grupo
10 da CNAE – indústria da produção de alimentos, que tem 31 atividades – atinge
um total absurdo de 23,59 casos de doenças não notificadas por 1.000
trabalhadores, com destaque para o código 1012 – frigoríficos de suínos e aves
–, no qual a taxa de enfermidade é de 3,61. Assim, os frigoríficos que desenvolvem sua atividade utilizando somente
suínos e aves, principalmente frangos, são
as empresas que mais causam doenças ocupacionais em todo o grande setor da
indústria alimentícia. Por isso, é muito importante estudar as jornadas e
as formas de sua distribuição neste ramo empresarial, no qual não se tem concedido as pausas intrajornada
necessárias ao combate do estresse laboral e à prevenção da fadiga
ocasionada pela sobrecarga muscular, resultando em inúmeros casos de
afastamentos para tratamento de doenças[29].
Daí que, preocupado com o altíssimo
índice de adoecimentos no ramo de frigoríficos, o Ministério do Trabalho e
Emprego, por meio da Portaria MTE n. 555, de 18 de abril de 2013, editou a
NR-36, sobre Segurança e Saúde no
Trabalho em Empresas de Abate e Processamento de Carnes e Derivados.
As principais normas desta NR, no que diz respeito ao tema aqui
analisado, são as que dão diretrizes à organização temporal do trabalho (item
36.13). Dentre elas, de se destacar que a norma do item 36.13.1 praticamente
repete a do art. 253 da CLT, estipulando que “para os trabalhadores que exercem
suas atividades em ambientes artificialmente frios e para os que movimentam
mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de
uma hora e quarenta minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período
mínimo de vinte minutos de repouso”. Ademais, não somente essas pausas de 20
minutos, mas também todas as outras pausas “extras” previstas na NR-36, devem
ser computadas como tempo de trabalho
efetivo (item 36.13.4), ou seja, devem ser consideradas dentro da jornada de trabalho.
Portanto, basta que o ambiente de
trabalho possa ser considerado artificialmente frio para que o trabalhador
tenha direito a essas pausas, como já havia decidido o E. TST, por meio da Súmula n. 438, cujo teor é o que segue:
INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA DO EMPREGADO. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE
FRIO. HORAS EXTRAS. ART. 253 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA - Res. 185/2012, DEJT
divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
O empregado
submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do
parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem
direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT.
Contudo, não bastam essas pausas de 20
minutos para a prevenção das doenças laborais nesse segmento empresarial. Por
isso, amparado por precedentes jurisprudenciais – e ao mesmo tempo os
reforçando –, o MTE tornou obrigatórias outras pausas, em conformidade com o
item 36.13.2, segundo o qual “para os trabalhadores que desenvolvem atividades
exercidas diretamente no processo produtivo, ou seja, desde a recepção até a
expedição, onde são exigidas repetitividade e/ou sobrecarga muscular estática
ou dinâmica do pescoço, ombros, dorso e membros superiores e inferiores, devem
ser asseguradas pausas psicofisiológicas” extras,
de acordo com o quadro que as define: a) 20
minutos de pausa para as jornadas de até 6h20min (considerado o tempo de
tolerância das jornadas de até seis horas diárias); b) 45 minutos de pausa nas jornadas de até 7h20min, com 20min de
tolerância (até 7h40min); c) 60 minutos
de pausa para as jornadas de até 9h10min (considerado o tempo de tolerância
nas jornadas de até 8h48min).
No entanto, estão excluídos da contagem
da jornada de trabalho os lapsos de tempo de troca de uniforme e de
deslocamento até o setor de trabalho. Por outro lado, se a jornada de trabalho ultrapassar
9h10min, deve ser concedida uma pausa “extra”
de 10 minutos após as 8h48min de jornada, de modo que o tempo total de pausas,
nessa hipótese, será de 70 minutos. Enfim, caso a jornada ultrapasse as 9h58min
– o que é um despropósito nessa atividade econômica, dado o altíssimo índice de
adoecimentos laborais –, devem ser concedidas pausas de 10 minutos a cada 50 minutos trabalhados.
Ademais, dada a intensa repetitividade
dos movimentos nos serviços de processamento de carnes e derivados, aliada à
sobrecarga muscular estática e/ou dinâmica, esses períodos de pausa não podem ser cumulados e conferidos ao
mesmo tempo. Pelo contrário, devem ser concedidos ao longo da jornada de trabalho. Daí a normativa estipular que os
períodos unitários das pausas devem ser de no mínimo 10 minutos e no máximo de 20
minutos (item 36.13.2.5). Além disso, a distribuição dessas pausas deve ocorrer
de modo a não incidir na primeira hora de trabalho, nem na primeira hora logo
após o intervalo para refeição e descanso, tampouco na última hora da jornada
(item 36.13.2.6).
Não é só. Para que essas pausas possam
propiciar a recuperação psicofisiológica dos
trabalhadores, o item 36.13.5 da NR-36 preconiza que devem ser observados os
seguintes requisitos:
a) a introdução de pausas não pode ser
acompanhada do aumento da cadência individual, ou seja, da ritmicidade das esteiras de produção;
b) as pausas previstas no item 36.13.1 (20min
a cada 1h40min em ambiente artificialmente frio) devem ser obrigatoriamente
usufruídas fora dos locais de trabalho,
em ambientes que ofereçam conforto térmico e acústico, disponibilidade de
bancos ou cadeiras e água potável;
c) as pausas previstas no item 36.13.2 (as
pausas extras, de acordo com a
jornada efetivamente praticada) devem ser obrigatoriamente usufruídas fora dos postos de trabalho, em local
com disponibilidade de bancos ou cadeiras e água potável.
Enfim, como já previsto para os
operadores de teleatendimento ou telemarketing, a participação em quaisquer
modalidades de atividade física, quando ofertada pela empresa, não é obrigatória e pode ser realizada
em apenas um dos intervalos destinados
às pausas (item 36.13.6). Repito: a propagada ginástica laboral não tem tido
muita eficácia para a prevenção de doenças do sistema musculoesquelético nesse
setor econômico – tanto que já praticada há muitos anos e os índices de
adoecimentos só aumentam –, e por isso mesmo a recusa do trabalhador em
praticá-la não é passível de qualquer
punição.
Uma vez mais, a mesma observação feita
nos tópicos anteriores pode ser aqui reproduzida. Se não concedidas as pausas de 20 minutos a cada 1h40min de trabalho
contínuo em ambiente artificialmente frio, do intervalo intrajornada conforme a
jornada praticada (art. 71 e §§ da CLT) e inclusive das pausas “extras” do
quadro 1 do item 36.13.2 da NR-36, o empregador deve ser condenado ao pagamento
de todos os lapsos de tempo não usufruídos, como hora extraordinária e seus respectivos
reflexos.
3.2.4.4 Pausas do
cortador de cana-de-açúcar
Como já
afirmei em outro texto, de 2008[30], o
trabalho do cortador de cana é muito fatigante, quer pelo ambiente em que é
prestado, quer pelo esforço físico empreendido, sendo que este trabalhador
precisa dar cerca de mil golpes de podão para cortar uma tonelada de cana.
Há um estudo demonstrando que este
laborista tem uma intensa movimentação diária em seu trabalho, concluindo que:
[...] ao final da
jornada de trabalho de oito horas, (o trabalhador) terá executado de 10.000 a
12.000 movimentos do membro superior. Mas é importante lembrar que há uma
movimentação simultânea da coluna vertebral, especialmente dos segmentos
lombares e cervicais, bem como da articulação do ombro[31].
A isso, soma-se o fato de que o
cortador de cana precisa executar de vinte e cinco a trinta movimentos de
levantar e abaixar o membro superior por minuto (cerca de 14.400 movimentos
numa jornada de oito horas diárias). Associada à intensa movimentação dos
membros superiores, ainda há a transmissão mecânica do impacto da lâmina do
podão no colmo da cana-de-açúcar ao braço do trabalhador[32].
Além
disso, os cortadores de cana recebem salário por produção, sendo “estimulados”
a produzir cada vez mais. Por isso eu já defendia, desde março de 2008, o fim do salário por produção nesse tipo de
atividade, usando por analogia o quanto disposto na NR-17, item 17.6.4, letras
“a” e “b”[33].
Não resta dúvida, portanto, de que
as condições antiergonômicas em
que este trabalho é prestado, aliadas à exigência de alta produtividade,
levam, necessariamente, ao surgimento das doenças osteomusculares e lombálgicas,
as quais poderiam, inclusive, ser consideradas como doenças profissionais,
inerentes à atividade do cortador de cana, dispensando a demonstração do nexo
causal (art. 20, inciso I, da Lei n. 8.213/91)[34].
Daí porque as pausas para descanso se tornam tão
importantes para prevenir as doenças osteomusculares e lombálgicas nessa
atividade, como se verifica da análise da seguinte ementa do C. TST, a respeito
da aplicação analógica da norma do art. 72 da CLT ao trabalhador rural:
RECURSO DE REVISTA.
SALÁRIO POR PRODUÇÃO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CORTADOR DE CANA DE
AÇÚCAR. O cortador de cana de açúcar, que recebe salário por produção, tem
direito às horas extraordinárias, acrescidas do respectivo adicional. Aplicação
da parte final da Orientação Jurisprudencial nº 235 da SBDI-1 desta Corte.
Recurso de revista não conhecido.
PAUSAS PARA DESCANSO.
NR-31 DO MTE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT. A sobrecarga
muscular, decorrente dos movimentos repetitivos resulta em fadiga e, por
conseguinte, em inúmeras lesões que podem levar à incapacidade do trabalhador.
Buscando minimizar os efeitos colaterais das atividades que exigem esse tipo de
esforço, o legislador estabeleceu regime de pausas, conforme proteção dada ao
digitador. O trabalho de corte de cana-de-açúcar, tal como o dos digitadores, é
por demais repetitivo e, da mesma forma, resulta em desgaste físico e mental ao
empregado rural, considerando que chega a desferir até mais de 10.000 golpes de
podão diariamente, fora a intensa movimentação dos membros superiores (Revista
Brasileira de Saúde Ocupacional, São Paulo, v. 26, n.97-98, 2001, p.17). Sendo
assim, como forma de proteção ao direito humano à saúde do trabalhador, e
diante da lacuna da lei (art. 8º da CLT), impõe-se a aplicação analógica do
art. 72 da CLT, que, muito embora seja destinado aos empregados que trabalham
nos serviços permanentes de mecanografia, exige sobrecarga muscular estática,
conforme prevê o item 31.10.9 da NR-31. Recurso de revista conhecido e
desprovido. (Processo: RR - 54-58.2011.5.15.0156. Data de
Julgamento: 17/04/2013, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da
Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2013).
Fico imensamente feliz em ver o E. TST
julgar nesse sentido, pois já julgava dessa maneira em Orlândia/Morro Agudo
(SP) desde 2008. Aliás, em palestra proferida no XIII Congresso Brasileiro de Direito do
Trabalho Rural, realizado pelo E. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região,
na cidade de Barretos (SP), nos dias 25 e 26 de outubro de 2007, defendi a
ideia de que deveria ser coibido o ajuste de remuneração por produção nesse tipo de atividade e, até
que isso efetivamente ocorresse, deveriam ser concedidas pausas que levem em
conta a carga de trabalho, a necessidade e a capacidade de cada pessoa. Por
analogia, sugeri a utilização da NR-17, que estabelece uma pausa de 10 minutos
para cada 50 minutos trabalhados, ou, pelo menos, do art. 72 da CLT, segundo o qual deve haver um repouso de dez
minutos para cada 1h30min trabalhados. Posteriormente, o texto respectivo foi
publicado na Revista LTr, em 2008[35].
Como a jurisprudência está bem definida
no sentido de se aplicar, por analogia,
a norma do art. 72 da CLT ao cortador de cana – tendo em vista que o item
31.10.9 da NR-31 não define o tempo das pausas para descanso suficientes para
preservar a saúde do trabalhador rural, nas atividades que exijam sobrecarga
muscular estática ou dinâmica –, penso que essas pausas devem ser, no mínimo, de 10 minutos a cada 1h30min
trabalhados. E se não concedidas essas pausas, além do intervalo intrajornada,
o empregador rural deve ser condenado ao pagamento do lapso de tempo respectivo
como hora extraordinária, gerando o direito aos reflexos correspondentes.
Somente assim haverá tratamento sistêmico à questão dos intervalos intrajornada e
entrejornadas, bem como das pausas no curso da jornada de trabalho. É o que
espero ver na jurisprudência trabalhista, capitaneada pelo E. TST.
3.2.5 Considerar como
crime de redução à condição análoga à de escravo, a exigência habitual de
jornadas de mais de 11 (onze) horas de trabalho
O art. 149 do Código Penal tipifica o
crime de “redução a condição análoga à de escravo”, da seguinte maneira:
Art. 149. Reduzir alguém a
condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a
jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer
restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com
o empregador ou preposto (Redação dada
pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003).
Segundo a jurisprudência pacífica do E.
STF, a Justiça do Trabalho não tem competência criminal. Ainda assim, penso que
a jurisprudência trabalhista pode dar um grande contributo à definição de tal
crime, no que pertine à fixação de critérios
objetivos para se aferir a “jornada exaustiva”.
Pois bem, por todos os fundamentos já
expostos, as jornadas de mais de 11 (onze) horas de trabalho, habituais,
principalmente se não houver a concessão dos intervalos intra e entrejornadas e
das pausas obrigatórias, podem ser consideradas, sem dúvida objetiva, como jornadas exaustivas. Nesse caso, a
expedição de ofício para a apuração de crime, ao Ministério Público, nos termos
do art. 40 do CPP, pode surtir um interessante efeito pedagógico para que essa prática seja exterminada.
3.2.6 Definir que há
um dano existencial in re ipsa em
jornadas habituais de mais de 11 (onze) horas de trabalho
O dano existencial ainda é uma figura
jurídica em construção na jurisprudência brasileira, mas a jurisprudência
trabalhista já tem dado sinais de que vai desenvolvê-la a contento,
especialmente no que pertine às jornadas
de trabalho exaustivas. Esse dano se configura quanto o trabalhador perde
parte considerável de seu tempo de vida no trabalho, impedindo-o de ter seu
sagrado tempo livre, pois o ser
humano não vive apenas para trabalhar e descansar/repousar. Por isso mesmo,
desde o século XIX, os trabalhadores empreenderam a luta pelos três oito: oito horas de trabalho, oito
horas de descanso, oito horas de tempo livre. Márcio Túlio Viana assevera que
logo após a fixação da jornada de trabalho em 10 horas diárias, em 1847, os
operários ingleses passaram a lutar pela jornada de oito horas, cantando o seguinte
estribilho: “Eigth hours to work; Eigth
hours to play; Eigth hours to sleep; Eigth shillings a day”[36].
Como é sabido, o excesso de trabalho
provoca inúmeros danos ao trabalhador, impossibilitando-o de promover o
desenvolvimento de sua personalidade, com o estudo, o aprimoramento
intelectual, a aspiração de crescimento profissional, bem como de ter uma vida
familiar e social saudável, pois trabalhando em jornadas extenuantes o trabalhador
não tem tempo suficiente para
conviver com a pessoa amada, para educar seus filhos, relacionar-se com os
amigos, ir a festas, clubes, passeios etc. E não pode ser olvidada a situação
de falta de tempo para relações sexuais com a pessoa amada, o dano à vida de relação em sentido
estrito, que gera um sentimento de frustração, de impotência, da mais profunda
tristeza, tendo em vista ser o sexo imprescindível à harmonia conjugal e à
própria saúde, como amplamente divulgado no meio científico. De modo que o dano
existencial ou o dano à vida de relação é mais amplo do que o dano moral em
sentido estrito, mas não impede a condenação ao pagamento de uma indenização por dano moral, já que todos
são danos extrapatrimoniais, ou seja, de ordem pessoal[37].
Nesse sentido decidiu a E. 4ª Câmara do
TRT-15, em acórdão cuja Relatora foi a Des. Eleonora Bordini Coca, nos autos do
Proc. n. 0000144-34.2013.5.15.0047. No referido processo restou reconhecido que
o trabalhador praticava uma jornada das 6h às 23h, sem intervalo intrajornada.
Consta do acórdão que o trabalhador sofreu danos morais ou existenciais,
decorrentes “das longas jornadas de trabalho realizadas durante todo o contrato
de trabalho, prejudicando a qualidade de vida e a fruição de direito ao lazer,
à instrução e à convivência familiar”, além do que se constatou a ausência de
concessão de férias, durante os 12 anos de duração do contrato de emprego, como
se não bastasse a redução dos intervalos intrajornada e entrejornadas.
Ressaltou o acórdão que “a prestação habitual de sobrejornadas estafantes, tal
como a verificada, acaba por configurar dano existencial, porquanto viola
direitos fundamentais, inclusive o princípio da dignidade humana, e dificulta,
se não impossibilita, o trabalhador de gerir a própria vida”. Foi dado
provimento ao recurso para condenar a empresa ao pagamento de R$ 10.000,00, a
título de indenização por dano moral.
E há vários outros julgados reconhecendo
dano existencial, que se me afigura um dano in
re ipsa – presumido das circunstâncias do caso concreto –, quando se
constata jornadas extenuantes, que
nem precisam ser tão longas como a reconhecida no acórdão citado. Na linha de
raciocínio aqui traçada, basta que a jornada seja de mais de 11 (onze) horas
diárias, desde que praticada com habitualidade,
mormente se praticada com desrespeito às normas de caráter mínimo que fixam os
tempos de intervalos intrajornada e entrejornadas, bem como das pausas
obrigatórias. Nesses casos, além da imprescindível condenação ao pagamento das
horas extraordinárias correspondentes, o arbitramento de indenização por dano
moral (existencial) pode ser outra boa ferramenta para que os limites de
jornada, os intervalos e as pausas passem a ser efetivamente observados no âmbito das relações de trabalho.
Oxalá vejamos essa prática se consolidar!
4 Considerações
finais
Se as extensas jornadas de trabalho, sobretudo quando
praticadas sem os intervalos e pausas adequados, são uma das principais causas
de acidentes e adoecimentos laborais – e verdadeiramente o são –, é chegada a
hora de a doutrina e a jurisprudência brasileiras adotarem um posicionamento
uniforme sobre a matéria, considerando como horas extraordinárias todos os
lapsos de intervalos (intra e entrejornadas) e pausas não concedidos pelo
empregador, com a correspondente condenação ao pagamento dessas horas,
adicionais e reflexos respectivos.
Não obstante, que seja considerado o quantum da jornada de trabalho efetivamente praticada pelo
trabalhador. Não é equânime que numa jornada de trabalho de mais de 11 horas,
com supressão, ainda que parcial, do intervalo, o empregador tenha de pagar apenas
uma hora extra por esse fato. Assim, numa interpretação sistemática das normas
constitucionais, da legislação de regência e principalmente da Súmula n. 437 do
E. TST e demais orientações jurisprudenciais desta Corte, de se sustentar o
pagamento de pelo menos duas horas extras
nessas ocasiões.
Ademais, que as jornadas de mais de 11
(onze) horas de trabalho, habituais,
mormente se não houver a concessão dos intervalos intra e entrejornadas e das
pausas obrigatórias, sejam consideradas jornadas
exaustivas, dando ensejo à expedição de ofício ao Ministério Público para a
apuração de crime de redução à condição análoga à de escravo. Por fim, de se
consolidar a jurisprudência incipiente no sentido de definir que há um dano
existencial in re ipsa em jornadas
habituais de mais de 11 (onze) horas de trabalho, com a condenação do
empregador que se utiliza desse expediente ao pagamento de indenização por dano
moral em valores proporcionais ao porte econômico da empresa.
Penso que são passos importantes para que
a saúde do trabalhador seja de fato respeitada, como um direito humano
fundamental que é, pelo menos na teoria.
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[1] (*) José Antônio
Ribeiro de Oliveira Silva é Juiz do Trabalho, Titular da 6ª Vara do Trabalho de
Ribeirão Preto (SP), Ex-Gestor Regional
(1º grau) do Programa de Prevenção de Acidentes do Trabalho instituído pelo
Tribunal Superior do Trabalho, Mestre em Direito das Obrigações pela
UNESP/SP, Doutor em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Universidad
de Castilla-La Mancha (Espanha), Membro do Conselho Técnico da Revista do
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Subcomissão de Doutrina
Internacional), Professor da Escola Judicial do TRT da 15ª Região.
[2] Por
isso se afirma que o método denominado Árvore de Causas (ADC), desenvolvido na
França na década de 1970, é o mais correto para a análise do problema. Este
método parte da premissa da compreensão dos acidentes como fenômenos multicausais, constituindo um método “clínico” de
investigação que “propicia a identificação da rede de fatores envolvidos na
gênesis do acidente”, com base no estudo das variações do desenvolvimento
normal das tarefas, bem como das atividades dos sujeitos envolvidos e do ambiente
físico e inclusive social no qual ocorrem as atividades de produção da empresa.
PEREIRA BINDER, M. C. e MUNIZ DE ALMEIDA, I. “Acidentes do Trabalho: Acaso ou
Descaso?” Em: MENDES, R. Patologia do
trabalho. Vol. 1, 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Atheneu, 2005, p. 779-786.
[3] SILVA, José Antônio Ribeiro de
Oliveira. A flexibilização da
jornada de trabalho e a violação do direito à saúde do trabalhador: uma
análise comparativa dos sistemas jurídicos brasileiro e espanhol. São Paulo:
LTr, 2013, p. 25-26.
[4] TRILLO PÁRRAGA. F. J. La construcción social y
normativa del tiempo de trabajo: identidades y trayectorias laborales. Valladolid:
Lex Nova, 2010, p. 30-31.
[5] CLERC, J.-M. Introducción a las condiciones y el medio ambiente de trabajo.
Genebra: Oficina Internacional del Trabajo, 1987, p. 130.
[6] VALDEOLIVAS GARCÍA, Y. “Pausas
intra-jornada y descansos inter-jornadas”. Em: DE LA VILLA GIL, L. E. (Coord.).
Estudios sobre la Jornada de
Trabajo. Madri: ACARL – Asociación de Cajas de Ahorros para Relaciones Laborales,
1991,
p. 256-257.
[7] FITA ORTEGA, F. Límites legales a la jornada de trabajo. Valencia: Tirant lo
Blanch, 1999, p. 51.
[8]
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à
Consolidação das Leis do Trabalho. V. 1, 4. ed. rev., aum. e atual. Rio de
Janeiro: José Konfino, 1957, p. 199. Nas páginas anteriores Russomano havia
citado o jurista argentino Juan D. Pozzo, para quem o descanso entre as horas
de trabalho ou entre as jornadas tende a atender o indispensável repouso para a
recuperação da energia física e mental, permitindo ainda ao trabalhador a
convivência com a família e o desenvolvimento de sua própria personalidade como
um ser humano. Ibidem, p. 148-149.
[9]
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso
de Direito do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 273.
[10] SILVA,
José Antônio Ribeiro de Oliveira. A
flexibilização da jornada de trabalho e a violação do direito à saúde do
trabalhador: uma análise comparativa dos sistemas jurídicos brasileiro e
espanhol, p. 132.
[11]
Orlando Gomes e Elson Gottschalk apontam que os autores em geral remontam as
origens do descanso dominical ou repouso hebdomadário à mais longínqua
Antiguidade ou à Idade Média, “confrontando-o sempre com o sentimento religioso
dos povos antigos, aplicado aos sábados entre os hebreus e aos domingos entre
os cristãos”. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho, p. 280.
[12] CLERC, J.-M. Introducción a las condiciones y el medio ambiente de trabajo, p.
131.
[13] FITA ORTEGA, F. Límites legales a la jornada de trabajo, p. 54.
[14]
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de
direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 831.
[15] Ibidem, p. 917-920.
[16]
Veja-se a redação do item II da Orientação Jurisprudencial n. 342 da SDI-1 do
Tribunal Superior do Trabalho, antes de sua conversão em súmula no ano de 2012:
“(...)
II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.”
II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.”
[17]
Súmula n. 346 do Tribunal Superior do Trabalho: “DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT
(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os
digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos
trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou
cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez)
minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.”
[18] E
nem é seu papel fazê-lo, porque a vida real é bem mais dinâmica do que a
pensada no Parlamento, motivo pelo qual sempre houve e continuará havendo,
sobretudo na seara trabalhista, a necessidade de suplantar as lacunas
normativas pelas outras (tantas) fontes do Direito do Trabalho, nos moldes do
art. 8º e parágrafo único da CLT.
[19] SPURGEON, A. Working time: its impact on safety and health. OIT y Korean
Occupational Safety and Health Research Institute, Genebra, 2003.
[20] SILVA,
José Antônio Ribeiro de Oliveira. A
flexibilização da jornada de trabalho e a violação do direito à saúde do
trabalhador: uma análise comparativa dos sistemas jurídicos brasileiro e
espanhol, p. 207-208.
[21] Urrutikoetxea Barrutia, M. “Vivir para trabajar:
la excesiva jornada de trabajo como factor de riesgo laboral”. Gestión
Práctica de Riesgos Laborales, n. 77, p. 36-37, dez. 2010. Disponível
em: .
Acesso em: 4 mai. 2011. O autor relata o suicídio de
um jovem de 23 anos, resultado de uma depressão originada do sobre-trabalho,
pois o trabalhador temporário realizava jornadas de 250 horas mensais,
trabalhando 11 horas diárias e, inclusive, 15 dias seguidos sem descanso. Cita,
ainda, este autor a estimativa de 5.000
suicídios anuais no Japão, derivados de depressões por excesso de trabalho. Ibidem.
[22]
ANTUNES, Ricardo. Riqueza e miséria do
trabalho no Brasil. São Paulo: Boitempo, 2006, p. 35.
[23] SPURGEON, A. Working time: its impact on safety and health.
[24] A
conta é bastante simples. Considerando-se os direitos fundamentais a pelos
menos 30 dias de férias anuais, ao descanso semanal e ao repouso em feriados,
tem-se que um trabalhador trabalha, em média, 25 dias por mês, durante 11 meses
por ano. Assim, em jornadas de 3.000 horas por ano, a jornada diária média
seria de 10,90 horas. Em jornadas de 270 horas mensais, a jornada diária seria,
na média, de 10,80 horas. E, por fim, em jornadas de 60 horas semanais, a
jornada diária seria de 10 horas, a se considerar seis dias de trabalho, ou de
12 horas, em cinco dias de trabalho, atingindo uma média de 10,90 horas (60 :
5,5).
[25] SILVA,
José Antônio Ribeiro de Oliveira. A
flexibilização da jornada de trabalho e a violação do direito à saúde do
trabalhador: uma análise comparativa dos sistemas jurídicos brasileiro e
espanhol, p. 159-161. Todas as considerações que seguem foram retiradas desta
obra.
[26]
Ainda que em dois intervalos de uma hora cada, o que, aliás, seria mais
benéfico ao trabalhador e propiciaria um atendimento mais adequado da finalidade
da norma.
[27] SMOLANDER, Juhani y LOUHEVAARA, Veikko, Trabajo Muscular. In: Enciclopedia de Salud y Seguridad en el
Trabajo, p. 29.31-29.32. Disponível em: <http://www.mtas.insh/EncOIT/index.htm>.
[28] Ibidem.
[29]
SILVA, José Antônio Ribeiro de Oliveira. A
flexibilização da jornada de trabalho e a violação do direito à saúde do
trabalhador: uma análise comparativa dos sistemas jurídicos brasileiro e
espanhol, p. 234.
[30]
SILVA, José Antônio Ribeiro de Oliveira. A
saúde do trabalhador como um direito humano: conteúdo essencial da
dignidade humana. São Paulo: LTr, 2008, p. 149.
[31] Gomes, Jorge da Rocha; Fischer,
Frida Marina; Bedrikow, Bernardo.
Trabalho da criança e do adolescente no
corte da cana-de-açúcar. Revista Brasileira de Saúde Ocupacional, São
Paulo, v. 26, n. 97-98, 2001, p. 17.
[32] Ibidem, p. 16.
[33]
SILVA, José Antônio Ribeiro de Oliveira. A
saúde do trabalhador como um direito humano: conteúdo essencial da
dignidade humana, p. 149.
[34]
SILVA, José Antônio Ribeiro de Oliveira. Acidente
do trabalho: responsabilidade objetiva do empregador. 3. ed. São Paulo:
LTr, 2014, p. 155.
[35] SILVA, José Antônio Ribeiro de Oliveira. A aplicabilidade das normas regulamentadoras
nas relações de trabalho no campo. Revista LTr, São Paulo, V. 72, 2008, p. 201-208.
[36] VIANA,
Márcio Túlio. “Adicional de horas extras”.
Em: BARROS, Alice Monteiro de. (Coord.) Curso
de direito do trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá. 3. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: LTr, 1997, p. 109.
[37]
De se consultar, a respeito: LORA, Ilse Marcelina Bernardi. O Dano no Direito do Trabalho. Revista
Síntese Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, v. 24, n. 284, fev. 2013, p.
9-21. Na mesma edição desta Revista: FROTA, Hidemberg Alves da. Noções Fundamentais Sobre o Dano Existencial,
p. 22-34; e BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti e ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. O Dano Existencial e o Direito do Trabalho,
p. 35-54.
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