TRABALHO REMOTO: Lei altera CLT, permitindo trabalho fora do local de trabalho, um avanço à cidadania
(*) Luiz Salvador
A lei Lei 12.551,de 16 de dezembro de 2011,recém-sancioada pela Presidente Dilma, dá novos contornos ao uso da tecnologia, acabando com a distinção entre trabalho dentro da empresa e à distância.
Assim, o uso de smartfhone, celulares, etc, no cumprimento de tarefas pode ser considerado como tempo à disposição do empregador (art.4º da CLT). Também a nova lei dá suporte às novas regulações quanto às possibilidades de trabalho remoto, como se o trabalhador/servidor estivesse cumprindo jornada de trabalho normal no seu local de trabalho. O próprio Poder Judiciário já vem reconhecendo a modernidade e permitindo até trabalho fora do Brasil, tudo como se o servidor agraciado com o benefício estivesse cumprindo sua jornada de trabalho regular no seu posto de lotação. Saudamos a novidade, por caracterizar avanço social em favor da cidadania.
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| São Paulo,
quinta-feira, 12 de janeiro de 2012 |
Celular fora do trabalho pode dar hora extra
Lei que altera CLT, sancionada pela presidente Dilma, acaba com
distinção entre trabalho dentro da empresa e à distânciaAdvogados entendem que funcionário possa receber adicional por trabalho com mensagens fora do expediente
MAELI PRADO
PRISCILLA OLIVEIRA
Em tempos de popularização dos smartphones, uma lei que acaba com a
distinção entre trabalho dentro da empresa e à distância, sancionada pela
presidente Dilma Rousseff no final de 2011, já gera polêmica entre empregados
e empregadores.DE BRASÍLIA A legislação, que alterou a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), diz que o uso de celular ou e-mail para contato entre empresas e funcionários equivale, para fins jurídicos, às ordens dadas diretamente aos empregados. De acordo com advogados especializados, a mudança abre espaço para que funcionários que usam o celular para trabalhar após o horário de expediente, por exemplo, recebam horas extras por isso. Até agora, a legislação trabalhista colocava no mesmo patamar o trabalho no escritório e o feito de casa, mas não mencionava o uso de tecnologias que permitem que o funcionário possa produzir onde quer que esteja. "A CLT foi promulgada em 1943, quando não havia os meios de comunicação atuais", diz a advogada trabalhista Aparecida Hashimoto, do Granadeiro Guimarães Advogados. "Mesmo que o funcionário atenda uma ligação por cinco minutos, ele está trabalhando. Deveria ter direito a receber." É uma interpretação oposta à de entidades empresariais, como a CNI (Confederação Nacional da Indústria), que rebatem que o objetivo do projeto de lei do deputado Eduardo Valente, de 2004, que deu origem à mudança da CLT, era somente regular o trabalho à distância. Ou seja, quando o funcionário tem acesso remoto inclusive ao sistema da empresa. "Para nós essa interpretação foi uma surpresa, porque o objeto, o sentido da lei era regular, garantir segurança, e não gerar insegurança", afirma Emerson Casali, gerente-executivo de Relações do Trabalho e Desenvolvimento Associativo da CNI. REVISÃO A mudança na legislação já faz com que o TST (Tribunal Superior do Trabalho) considere revisar uma súmula, de maio do ano passado, que estabelece que o uso de pagers ou celulares corporativos não caracteriza o "regime de sobreaviso". Se o funcionário está de sobreaviso, a lei determina que a empresa pague a ele um terço do valor que desembolsaria na hora do expediente. Com a alteração na CLT, o tribunal trabalha com três cenários possíveis para revisar a jurisprudência. A primeira seria considerar o pagamento por regime de sobreaviso, um terço da hora trabalhada. A segunda seria considerar o contato via e-mail ou celular como hora normal de trabalho, e a terceira seria manter a súmula e não pagar nada a mais. Link: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mercado/19555-celular-fora-do-trabalho-pode-dar-hora-extra.shtml 
HORA EXTRA
Dispositivos móveis
dão direito a horas de sobreaviso
Mal acabou de ser publicada a Lei 12.551, neste 16 de dezembro
de 2011, e a polêmica se instaurou nas redes sociais, inclusive na lista
nacional dos juízes do trabalho. Ela modifica a redação do artigo 6º da CLT,
para equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios
informatizados à exercida por meios pessoais e diretos. A polêmica envolve a
discussão sobre o direito a horas extras decorrente do uso de celulares,
pagers e tablets.
Até agora, prevalecia o entendimento cristalizado na Súmula
428 do TST, que considerava que o uso do celular ou de outros meios
telemáticos, fora do horário oficial de trabalho, não induzia o direito ao
denominado 'sobreaviso', instituto esse previsto no artigo artigo 244,§ 2º da
CLT, que garante a remuneração de um terço das horas em que o empregado
ferroviário aguarda de plantão, em sua residência, eventual convocação para
trabalhar.
Alguns sustentam que a Lei 12.551/2011 em nada alterou o
entendimento da Súmula 428/TST, ao argumento de que tal dispositivo legal
trata apenas da configuração da relação de emprego a distância - o chamado
teletrabalho - nada dispondo a respeito do controle da jornada.
Esse entendimento, contudo, não nos parece correto.
Interpretar a Lei 12.551/2011 como um simplesupdate de redação é muito pouco.
Interpretar dessa forma seria entender que houve um provimento legislativo
praticamente inútil, pois a modalidade de emprego a distância sempre existiu,
sem maiores controvérsias. Não havia necessidade de movimentar-se o Congresso
Nacional só para isso.
Se existe um princípio hermenêutico de que a lei não contém
palavras inúteis, por argumento a fortiori, somos obrigados a concluir que com
mais razão não se pode conceber uma exegese que pressuponha não apenas
palavras inúteis, mas a promulgação de toda uma lei em vão.
Nessa mesma linha, entender que a referida lei apenas deixou
expressa a possibilidade de configuração de emprego para as formas de
teletrabalho, tornaria sem sentido o próprio parágrafo único do artigo 6º da
CLT, acrescido por ela, porquanto o caput também foi alterado, justamente para
incluir o trabalho a distância.
Ainda nesse mesmo sentido de que não existem palavras inócuas
na lei, o novo parágrafo único do artigo 6º da CLT dispõe justamente a
respeito da equiparação do controle telemático aos meios pessoais e diretos.
A consequência dessa 'equiparação' incide justamente nos mecanismos de
comando, controle e supervisão do trabalho subordinado, isto é, trata-se de
incidência sobre todos os 'efeitos' da relação de emprego, e não apenas sobre
os seus fatores constitutivos.
A ementa da Lei 12.551 é inclusive taxativa a respeito, ao
esclarecer que o referido dispositivo tem por objetivo, in
verbis: “equiparar os 'efeitos' jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos
e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos” (grifo
nosso).
O que não havia era o reconhecimento - jurisprudencial – de
que os meios telemáticos e informatizados se equiparavam aos meios pessoais e
diretos. Isso é a novidade. E essa novidade é que deve ser ressaltada na
interpretação, e não que a Lei 12.551/2011 tenha sido editada para chover no
molhado.
Vale anotar que no PL 4505/2008, de autoria do Deputado
Luiz Paulo Vellozo Lucas, PSDB/ES, é que se pretende regulamentar de outra
forma o teletrabalho, para justamente consagrar o entendimento da Súmula
428/TST, que não reconhece os meios telemáticos como forma de comando,
controle e supervisão do trabalho, tanto que no parágrafo único do artigo 6º
do PL está cassado expressamente o direito a horas extraordinárias dos
trabalhadores a distância – o que, aliás, é de duvidosa constitucionalidade.
Outra polêmica que envolve a edição da Lei 12.551/2011 diz
respeito ao pagamento da hora extraordinária cheia, com o adicional
respectivo, ou apenas com o terço previsto pelo artigo 224, § 2º da CLT.
Nas situações em que a relação de emprego comum se realiza
totalmente a distância, não há dúvida de que serão devidas as horas extras
integrais, inclusive com os adicionais, em relação a todo o período em que o
empregado estiver sujeito a controle, comando ou supervisão a partir de
dispositivos móveis.
Nessa hipótese, em que o trabalho invade por completo todos os
momentos da vida do trabalhador, a única forma de garantir ao empregado o
direito à desconexão do trabalho é prescrevendo um limite para o seu
monitoramento virtual. O chamado trabalho biopolítico, na denominação
preferida por NEGRI & HARDT, mistura e torna indiscerníveis vida e
trabalho produtivo. Nesse caso, é preciso que o ordenamento tutele a vida
privada do empregado, a fim de, pelo menos, equilibrar a alienidade (PONTES
DE MIRANDA) de seu trabalho e o direito a uma esfera virtualmente inviolável
de privacidade, com um mínimo de porosidade. Como contrapartida às novas
tecnologias de comunicação e informação, é chegada a hora de reduzir também a
porosidade da vida familiar e pessoal do empregado, pois a informática tende
a reduzir a zero a porosidade na produção.
Por outro, em se tratando de trabalho tradicional, exercido no
ambiente físico da empresa, a prática de determinar que o empregado permaneça
no final de semana ou durante a noite, com o celular ligado, evidentemente
que constrange a sua liberdade pessoal e familiar, porquanto pode se ver em
situação embaraçosa perante o empregador simplesmente se seu celular
permaneceu sem bateria por determinado tempo no final de semana.
Mas impingir que a empresa remunere todo esse período como
horas extraordinárias, cheias, não parece adequado, pois há de fato uma
distinção fática entre o trabalho habitualmente realizado a distância e
aquele prestado no estabelecimento do empregador. Desde Aristóteles, uma das
funções primordiais da ideia de justiça é saber distinguir, justamente para
não tratar igualmente desiguais.
Nesse linha da igualdade aristotélica, parece, portanto,
adequado proceder-se à integração analógica do ordenamento, para excepcionar
a aplicação do novo parágrafo único do artigo 6º da CLT nos casos de uso de
dispositivos móveis fora das dependências físicas da empresa e do horário
regular de trabalho, a fim de aplicar-se o preceito prescrito para os
ferroviários, previsto no artigo 224, § 2º da CLT.
Isso demonstra como a Lei 12.551/2011 deu um verdadeiro upgrade nas condições de trabalho e não
apenas um simples update de redação. Anteriormente a ela, os
empregados tentavam em vão aplicar analogicamente o instituto pensado para os
ferroviários; a partir de agora, serão os empregadores que irão se apegar a
esse instituto. Não custa recordar, que esse upgrade é um dos princípios constitucionais
básicos em se tratando de direito dos trabalhadores, como está estampado no
caput do artigo 7º, na locução “além de outros que visem à
melhoria de sua condição social”.
Outro debate interessante diz respeito à aplicação do novo
artigo 6º da CLT aos vendedores externos e motoristas, que também estão
sujeitos ao controle telemático de sua atividade.
A jurisprudência do TST já afasta a aplicação do artigo 62,I
da CLT (dispositivo que cassa o direito às horas extras relativas ao trabalho
externo) quando se trata de motorista monitorado por satélite. Contudo,
quanto aos vendedores ou empregados sujeitos a outros meios de controle, tais
como palm-tops, pagers e celulares a jurisprudência oscila muito.
Para essas últimas hipóteses, a nova Lei 12.551/2011, especialmente
o disposto no parágrafo único do artigo 6º da CLT, é expresso em equiparar os
meios telemáticos e informatizados ao controle pessoal e direto. É importante
ressaltar novamente que o caput do novo artigo 6º consagra a
equiparação dos requisitos constitutivos da relação de emprego a distância ao
trabalho realizado na sede física da empresa, o que, aliás, já estava
implícito na redação anterior, não havendo qualquer dissenso na doutrina ou
jurisprudência a respeito.
Já no que toca ao parágrafo único do precitado artigo, aí,
sim, há novidade, ou seja, a equiparação dos meios telemáticos aos meios
pessoais e diretos, não apenas para fins de constituição da relação de
emprego, mas também para as consequências (rectius:
efeitos) jurídicas decorrentes do vínculo empregatício a distância, ou seja,
para fins inclusive de controle, comando e supervisão da jornada de trabalho
alheio.
Enfim, a Lei 12.551/2011 é um instituto que cumpre com os
objetivos constitucionais de agregar ao ordenamento melhoria às condições sociais
dos trabalhadores, tornando irrelevante, para fins de tutela do trabalho
humano subordinado, se a supervisão, o comando e o controle são exercidos
pelos meios telemáticos ou pessoais.
É importante que se aproveite o bom momento da economia
brasileira, para se efetivar a consolidação normativa de avanços na
legislação social e do trabalho. A nação que respeita e protege o maior de
seus mananciais de energia, que é o trabalho humano, não erra.
Gilles Deleuze, o profeta do virtual e da sociedade em rede,
observava que não há oposição entre o real e o virtual. O virtual se opõe ao
atual. O virtual pode ser a potência contra o ato (de injustiça social). O
mundo virtual pode se apresentar como um convite à emancipação, como uma
superação do statu quo ante e não, necessariamente, como
cristalização da perversa assimetria 'atual'. Isso depende apenas de nossa
própria capacidade humana de agenciar o virtual.
José Eduardo de Resende Chaves Júnior é
juiz auxiliar da Presidência do CNJ, presidente da Rede Latino-americana de
Juízes (Redlaj), doutor em Direitos Fundamentais e Juiz do Trabalho Titular
da 21ª Vara de Belo Horizonte. É Coordenador do grupo de pesquisa Gedel, da
Escola Judicial do TRT-MG, sobre Justiça e direitos Eletrônicos.
Atuação virtual
TRF-4 autoriza servidora a
trabalhar a partir dos EUA
O Conselho de Administração do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, com sede em Porto Alegre e jurisdição sobre os três estado da Região
Sul, autorizou uma servidora a trabalhar à distância, partir de Los Angeles,
nos Estados Unidos. A funcionária, lotada na 1ª Vara Federal Tributária de
Porto Alegre, vai ficar um ano de licença no exterior, para acompanhar o
marido. A analista judiciária ingressou com o pedido de licença para acompanhamento do cônjuge, professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), que irá realizar pós-doutorado na Universidade da Califórnia. No entanto, a servidora explicou que gostaria de continuar trabalhando durante o período de afastamento, utilizando-se, para isso, dos sistemas eletrônicos desenvolvidos pela Justiça Federal da 4ª Região, tais como o processo eletrônico judicial, o editor de documentos judiciais Gedpro (Gestão Eletrônica de Processos) e o ponto eletrônico. O desembargador Luiz Carlos de Castro Lugon, vice-presidente do TRF-4 e relator do processo da analista no Conselho de Administração, entende que, considerando os avanços tecnológicos disponíveis, a prestação de serviços à distância é a solução que melhor atende ao interesse público. Lugon lembra que, caso deferida apenas a licença para acompanhamento do cônjuge, “o cargo não poderia ser preenchido por concurso enquanto perdurasse o benefício”. Lugon ressalta, em seu voto, que os juízes da 1ª Vara Federal Tributária manifestaram-se favoráveis ao pedido da servidora e que suas atividades deverão ser controladas por sua chefia direta. Eventuais despesas operacionais, como o acesso à internet, serão de responsabilidade da própria servidora. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4. Link: http://www.conjur.com.br/2011-dez-23/servidora-vara-federal-rs-trabalhar-partir-eua
(*) Luiz
Salvador é advogado trabalhista e previdenciarista em Curitiba-Pr,
Ex-Presidente da ABRAT (www.abrat.adv.br), Presidente da ALAL (www.alal.com.br), Diretor
do Depto. de Saúde do Trabalhador da JUTRA (www.jutra.org), assessor jurídico
de entidades de trabalhadores, membro integrante, do corpo técnico do Diap,
do corpo de jurados do TILS – Tribunal Internacional de Liberdade Sindical
(México), da Comissão Nacional de Relações internacionais do CF da OAB
Nacional e da Comissão de “juristas” responsável pela elaboração de propostas
de aprimoramento e modernização da legislação trabalhista instituídas pelas
Portarias-MJ 840, 1.787, 2.522/08 E 3105/09, E-mail: luizsalv@terra.com.br,
site: www.defesadotrabalhador.com.br
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