Avanço Social: Imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidade

Foto: Oscar Zas, Magistrado na Argentina

Tribunal de Justiça da Argentina acaba de proferir uma decisão de altíssimo cunho social, declarando imprescritível de ação civil, derivada de delitos de lesa humanidade, em processo em que a filha de um trabalhador desaparecido, buscou na justiça a devida indenização.

NB. A decisão abaixo nos foi encaminhada pelo Magistrado Dr. Oscar Zas e Presidente da ALJT – Associação Latino Americana de Magistrados do Trabalho.

Leia a íntegra da decisão:

Poder Judicial de la Nación                                                            

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Expte. nº 9616/08

SENTENCIA DEFINITIVA Nº      73797               . SALA V. AUTOS: “INGEGNIEROS MARIA GIMENA C/ TECHINT S.A. COMPAÑÍA TECNICA INTERNACIONAL S/ ACCIDENTE - LEY ESPECIAL”   JDO: 75

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los   2  días del mes de febrero de 2012, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el DOCTOR ENRIQUE NÉSTOR ARIAS GIBERT dijo:

        Contra la sentencia de grado que rechazó la demanda se alza la actora sosteniendo:

1.     La acción intentada es la consecuencia directa de un delito de lesa humanidad que, por tanto, resulta imprescriptible.

2.     En subsidio, debe aplicarse la norma del artículo 3980 del Código Civil por existir imposibilidad de hecho para reclamar contra los cómplices civiles beneficiarios de las acciones del terrorismo de Estado.

Entiendo le asiste razón al recurrente. En particular debe tenerse presente que el sentenciante de grado agota el contenido de su sentencia en relación con el instituto de suspensión de la prescripción regulado por el artículo 3980 del Código Civil sin hacerse cargo de los argumentos pertinentes del demandante relativos a la imprescriptibilidad de la acción.

No se trata de la necesidad de analizar los impedimentos de hecho que afectaron a la actora menor de edad al momento de la recuperación del orden republicano (aún así condicionado por la subsistencia de un doble poder militar que se manifestó en una serie de motines y chirininadas que condicionaron o pretendieron condicionar la libertad de acción de los poderes constitucionalmente constituidos en una suerte de doble poder que continuó hasta ya entrada la década del ’90, al punto que el ascenso merecido de militares sanmartinianos como los coroneles Martín Rico y Jaime Cesio esperó a 2006 para obtener el reconocimiento de su ascenso en la defensa de la República o la capacidad de los grupos terroristas para continuar realizando actos de venganza como la desaparición de Julio López luego de ser testigo en un juicio destinado al juzgamiento del genocidio). Se trata de determinar si en el ámbito del derecho de gentes e incluso en nuestro derecho constitucional interno la acción resarcitoria de los daños provocados por los delitos de lesa humanidad es imprescriptible como las acciones de derecho penal.

En particular es necesario tener en cuenta que el instituto de la dispensa de la prescripción tiene en cuenta impedimentos de hecho que afectan a particulares en situaciones individuales y no supuestos de terror colectivo como los que emergen de la comisión de delitos masivos de lesa humanidad. En estos supuestos, como señalara Foucault, el miedo se marca en la carne y, como lo demuestra nuestra historia institucional reciente, el descrédito de las instituciones que cohonestaron y sirvieron de marco de cobertura al terror como es el caso de este, nuestro Poder Judicial, hace imposible el ejercicio razonable de las acciones destinadas a la reparación en el exiguo plazo establecido por el artículo 3980, como lo demuestra la exigua cantidad de demandas resarcitorias ejercidas a ese amparo no obstante el importante número de víctimas de cuya desaparición, tortura y hostigamiento fueron beneficiarios particulares concretos que llevaron incluso a desposeer empresas por el terror, como son los casos que se investigan en el secuestro de las familias Graiver y Grassi de cuyas consecuencias existieron beneficiarios económicos concretos. Al momento de la instauración de un gobierno elegido por el voto el día 10 de diciembre de 1983 la actora era una niña. Pretender que en el lapso de dos meses una familia amputada por el terrorismo de Estado tuviera la capacidad para accionar en pro de los derechos de una niña huérfana es pretender un heroísmo cívico o un desprendimiento que no es inherente a los mortales. Y precisamente una república, para ser tal, es aquél sistema de poderes en que para ser digno no es menester ser héroe. Si para ser digno es menester ser héroe se hace aparente el síntoma más claro de un Estado totalitario.

La pregunta jurídica no es ¿Porqué esperó tanto tiempo para demandar? La pregunta jurídica es ¿debía hacerlo en los dos meses posteriores al 10 de diciembre de 1983 presentando la demanda frente a una totalidad de jueces, si bien en comisión, que habían jurado por el Estatuto del autodenominado Proceso de Reorganización Nacional? ¿Se afianza la institucionalidad poniendo un punto final tan acotado a la capacidad de responder por los daños causados por los cómplices de la dictadura o mantener su patrimonio intocado es reforzar el poder permanente de una oligarquía capaz de condicionar la democracia?

No es posible olvidar que en una sociedad capitalista la posesión de capital en cualquiera de sus formas (económica, social, cultural) constituye instancias de poder social de carácter permanente. Mucho más que el poder estatal que es consecuencia del voto popular. Aún dentro del Estado el poder permanente de las burocracias estamentales tiene un poder de inercia e inhibición capaz de reducir un gobierno democrático a la impotencia.

Como señalara Juan Francisco Linares en el prólogo a la obra de Genaro Carrió Recurso de amparo y técnica judicial[1], con referencia a la exclusión del amparo frente a particulares realizada por la minoría de la Corte en el caso Kot, la operatividad bifronte de las garantías constitucionales no pueden dejar inermes a los poderes privados beneficiarios de las situaciones de ilegalidad.

No se alcanza a comprender qué razón de justicia, ya que no existen razones de legalidad formal, puede haber llevado a la minoría a una tesis restrictiva del recurso. ¿Mediaba acaso alguna valoración jurídica aplastante, sea ella de justicia, paz, seguridad, etc., que forzara a dejar las libertades constitucionales protegidas si, contra los poderes públicos, pero no contra los particulares? Y ello especialmente en un país como el nuestro, en plena formación, donde es tradicional el desprecio por la ley, donde aún existe el caudillismo y “caciquismo” políticos, el “matonismo” privado, el patrón rural prepotente, las inmensas soledades desguarnecidas del lejano norte y lejano sur, y por último la violencia desatada de los últimos años, que clamaron siempre y claman por remedios judiciales adecuados.

¿Qué sentido tiene buscar plazos prescriptivos casi extorsivos frente al delito de genocidio para exigir el resarcimiento o la reposición de la situación anterior? ¿Cómo se compadece esto con la obligación estatal de asegurar los beneficios de la libertad establecida por nuestro preámbulo y exigida por el artículo 1.1. de la Convención Interamericana de Derechos Humanos?

Como lo señalara la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Simón”, la vigencia de los derechos humanos incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las derivaciones concretas de dicho deber han llevado a una proscripción severa de todos aquellos institutos jurídicos de derecho interno que puedan tener por efecto que el Estado incumpla su debe internacional de perseguir, juzgar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos.

En este punto debe señalarse también, conforme lo determinado en el precedente de la misma CSJN “Arancibia Clavel”, que las consecuencias de los delitos de lesa humanidad resultan imprescriptibles. En este punto resulta menester tener en cuenta los conceptos técnicos. Un delito no es prescriptible, lo son las acciones que tienen por objeto regular las consecuencias jurídicas de las que el delito es causa.

A diferencia de las acciones de nulidad de un acto jurídico que pueden ser imprescriptibles en tanto exista violación de la ley por constituir supuestos de nulidad absoluta (por tanto siempre pueden ser privados de efectos en tanto violenten el orden público), en los actos ilícitos no existen efectos directos sino consecuencias previstas legalmente que emergen de la ilegitimidad del acto.

Por tanto predicar la imprescriptibilidad del ilícito de lesa humanidad es predicar inmediatamente la imprescriptibilidad de las consecuencias del obrar ilícito. En este orden de ideas no existe ninguna razón para distinguir las consecuencias resarcitorias del acto respecto de las punitivas. Si los sujetos que actuaron el ilícito de lesa humanidad como autores, consejeros o cómplices (artículo 1081 del Código Civil) han de ser perseguidos penalmente por una acción imprescriptible, ninguna razón existe para que el resarcimiento del daño causado resulte prescriptible.

Esta correlación entre prescriptibilidad de la acción penal y de la acción civil es contemplada incluso por  la norma del artículo 3982 bis del Código Civil en su redacción por la regla estatal 17.711.

Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella.

No alcanza a advertirse que razón de sistema emergente del derecho interno o del derecho de gentes puede llevar a una conclusión contraria a la existencia de esta correlación. Máxime cuando previo a la aprobación por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, la Comisión de Derechos Humanos de las NN.UU. en lo que constituye su inmediato antecedente consideró que

…las Naciones Unidas deben contribuir a la solución que plantean los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, que constituyen graves violaciones del Derecho de Gentes, y que deben especialmente estudiar la posibilidad de establecer el principio que para tales crímenes no existe en el derecho internacional ningún plazo de prescripción.

No resulta de estas consideraciones distinción alguna relativa a la imprescriptibilidad de acciones de índole penal o resarcitoria. Ningún plazo de prescripción puede utilizarse para evitar la persecución judicial de los crímenes de guerra. El artículo I de la convención establece que “Los crímenes siguientes son imprescriptibles cualquiera fuera la fecha en que se hayan cometido”. Obvio es decir que los crímenes no son susceptibles de prescripción, lo que es susceptible de prescripción es la persecución judicial de los crímenes de guerra y de lesa humanidad y al no distinguirse en la convención entre la acción resarcitoria o punitiva, el principio de imprescriptibilidad debe aplicarse a ambos tipos de acciones. De lo contrario, se condenaría a las personas de existencia visible permitiendo que las personas de existencia ideal (insusceptibles de condena penal) gocen de los bienes que el crimen ha provocado.

Como señala el artículo II de la Convención:

Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el art. I, las disposiciones de la presente convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de estos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración.

La imprescriptibilidad afecta entonces no sólo a quienes efectivamente realizaron el crimen de lesa humanidad sino a sus coautores, complices o instigadores, cualquiera sea su grado de desarrollo.

En la causa se alega que el actor fue secuestrado de su lugar de trabajo y luego desaparecido en circunstancias en que la permanencia de informantes con y sin uniforme contaba con la evidente anuencia de la empresa.

De acuerdo a ello se seguiría la participación necesaria de la sociedad demandada sin cuya anuencia el crimen no se hubiera perfeccionado.

La ratificación por nuestro país de la Convención Interamericana sobre la desaparición forzada de personas  reafirma –como se encarga de decir la CSJN en autos Arancibia Clavel (fallos:323:3312) – el carácter de delito de lesa humanidad postulado desde el juzgamiento de los crímenes de la Alemania Nazi por el derecho de gentes para esa práctica estatal. El delito de genocidio del que el causante fuera víctima dirigido a perseguir y exterminar opositores políticos es un crimen contra la humanidad que, como tal pone a cargo del Estado la reparación y castigo de los responsables.

La convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad importa no sólo la imprescriptibilidad de la acción penal sino también la imprescriptibilidad de las acciones resarcitorias.

Como señala el citado fallo (323:3363):

…el instrumento internacional mencionado no sólo es aplicable a los autores y partícipes (sean cómplices o instigadores) de crímenes de lesa humanidad, sino que la punibilidad se anticipa ya a la preparación misma de tales delitos. Así, el artículo II establece que la convención es aplicable a “los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores, cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración”.

Los delitos de lesa humanidad que ensombrecieron y asolaron nuestra Patria durante la dictadura genocida que usurpó el poder del Estado en el período 1976-1983 tuvieron por objeto directo la implantación del plan económico enunciado el 2 de abril de 1976. La utilización del instituto de la prescripción por parte de las sociedades que resulten cómplices del delito de genocidio en acciones resarcitorias como la presente importa reconocer el provecho tenido en mira para actuar en complicidad con la dictadura genocida por parte de las organizaciones empresarias. No es ocioso recordar que la mayoría absoluta de los detenidos desaparecidos del período eran trabajadores con inserción sindical.

De nada valdría condenar a los ejecutores si los beneficiarios de las políticas de genocidio no debieran responder por las consecuencias civiles de sus actos. Una sociedad que permitiera el aprovechamiento de ello so color de prescripción, si las empresas beneficiarias del sistema de genocidio de los campos de concentración, trabajo o exterminio pudieran evitar el pago de las consecuencias de la utilización del trabajo esclavo o los frutos del despojo de obras de arte, esa Nación continuaría incubando el huevo de la serpiente.

Tal como señalara la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Barrios Altos”,

Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos… Las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana…

Como lo señalara el voto de la mayoría:

A partir de dicho fallo quedó claramente establecido el deber del Estado de estructurar el aparato gubernamental en todas sus estructuras del ejercicio del poder público, de tal manera que sus instituciones sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la convención. Desde este punto de vista, la aplicación de las disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una violación del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional (fallos 323:3358).

En este orden de ideas, si no es posible considerar vigente la prescripción frente a la potestad punitoria del Estado, a fortiori, la imprescriptibilidad corre también respecto de la reparación de los derechos apropiados por quienes son los autores, consejeros o cómplices de los delitos de lesa humanidad.

Sostener que no pueden correr idéntica suerte por tratarse en un caso de una acción irrenunciable y en el otro de una acción disponible importa de suyo cohonestar la renuncia de derechos impuesta muchas veces a favor de empresas asociadas al proceso de usurpación de la república. Si, como señala Lorenzetti, la prescripción liberatoria tiene finalidades vinculadas al afianzamiento de situaciones de hecho y que no es neutral en términos de distribución económica y justicia conmutativa, no puede prescindirse de lo que constituye la causa de la obligación: La comisión de delitos aberrantes de los que la demandada resultaría cómplice y beneficiaria mediante el terrorismo que implicaba la merma de la expresión del conflicto social. Si lo que se afianza es la situación de hecho emergente de la aplicación de políticas estatales de genocidio, la solución judicial que da preeminencia al derecho interno de nivel infraconstitucional está en pugna directa con lo resuelto por la CIDH tanto en el ya citado caso Barrios Altos como en el caso Almonacid Arellano. En este sentido comparto el criterio sustentado por la Sala II de la Cámara Federal de La Plata en los autos Villamil, Amelia c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios.

La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación. De no ser esto posible, cabe al tribunal internacional determina una serie de medidas para que, además de garantizar el respeto de los derechos conculcados, se reparen las consecuencias que produjeron las infracciones y se establezca el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados. Es necesario añadir las medidas de carácter positivo que el Estado debe adoptar para asegurar que no se repitan hechos lesivos como los ocurridos en el presente caso. La obligación de reparar, que se regula en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios) por el Derecho Internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado, invocando disposiciones de su derecho interno. Ahora bien, ninguna duda cabe acerca de que el instituto de la prescripción liberatoria es una disposición de derecho interno de gradación inferior a la constitucional. Y por ser derecho interno cede irremediablemente frente a una norma de carácter internacional receptada en la Constitución Nacional. De manera tal que, con respecto a las indemnizaciones derivadas de los delitos de lesa humanidad, no es aplicable plazo alguno de prescripción…

A diferencia del precedente citado, no se puede alegar que realizó una acción compensatoria como la que resulta de la sanción de las leyes 24.411 y 25.914 pues no hay reparación alguna del daño causado por quien es reputado cómplice del accionar terrorista de los usurpadores de la República. Ello y asegurar la repetición de los hechos es una y la misma cosa. Bastará con que los detentadores del poder económico hallen nuevos sicarios para inyectar el terror en la médula de la sociedad argentina para tornarnos –por efecto del miedo- de ciudadanos de una república democrática en súbditos de los dueños sempiternos del país.

El artículo 1.1. de la Convención Interamericana de Derechos Humanos establece por parte de los estados signatarios la obligación de respetar los derechos humanos y garantizar su ejercicio y goce a todas las personas sujetas a su jurisdicción sin discriminación alguna. La Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló en el caso Almonacid Arellano señaló que es carga de los Estados prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos humanos reconocidos y procurar, además el restablecimiento del derecho conculcado.

Si el aparato del Estado actúa de modo tal que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido con el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción.

Tal como señala Eduardo Pablo Jiménez[2]:

Por ello es bueno resaltar la importancia de identificar con claridad, en esta etapa de codificación de la mayor parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, aquellas normas que derivan del derecho internacional consuetudinario, pues ellas son vinculantes, y aún para aquellos Estados que no son parte en el instrumento internacional que los recepta. Ello pues lo que obliga aquí no es la norma convencional, como tal, sino la norma consuetudinaria que informa a la Convención.

Es que la visión del funcionamiento del principio de legalidad, en el contexto del derecho internacional, debe evaluarse de conformidad a la siguiente lectura: tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia interna al fallar el caso “Videla”, las reservas vinculadas a la vigencia del principio de legalidad, tal y como lo enuncia el artículo 18 CN, toda reserva en esta materia en nada puede modificar la normativa internacional y el peso de las obligaciones emergentes de las restantes fuentes normativas internacionales.

Esto porque el derecho interno no posee entidad jurígena suficiente para oponerse al “jus cogens”, ni siquiera sus normas constitucionales.

Si la prescripción  es una norma de derecho interno que debe ceder frente al derecho imperativo internacional y, tal como sostiene la CIDH, el cumplimiento de la obligación de garantizar el ejercicio pleno de los derechos exige el restablecimiento de la víctima a su condición anterior al ilícito, sólo puede concluirse que la comisión de un delito de lesa humanidad deja sin efecto las normas relativas a la prescripción e importa la ejecución del deber internacional de combatir el genocidio y los delitos de lesa humanidad.

Finalmente el autor citado agrega un nuevo argumento que no es otro que el texto mismo del artículo 36 de la Constitución Nacional en tanto establece que las acciones dirigidas contra los comitentes del delito de usurpación de funciones previstas para las autoridades de la Constitución (que importa también el juzgamiento de coautores y cómplices) los harán responder “civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles…”.

Como señala Jiménez

Si bien podría pensarse en este punto, que los efectos determinados en la norma recaen sólo para las personas físicas autoras o partícipes de los hechos de fuerza (lo cual es obvio en materia penal), al estar expresamente mencionadas las acciones civiles reparadoras de los daños (mediante las cuales puede demandarse al Estado), y teniendo en cuanta la generalidad de los términos empleados al final del párrafo transcripto (“las acciones respectivas serán imprescriptibles”) estimo que es terminante la admonición del artículo 36 de la CN, en tanto dispone que la imprescriptibilidad establecida alcanza a cualquier acción reparadora de daños, sea dirigida contra las personas físicas autoras o partícipes de los actos ilícitos, o contra el Estado (“Ubi lex non distinguit, non distinguire debemus”.

Como fuera señalado con anterioridad, la acción civil por delito pesa sobre los autores, consejeros o cómplices (artículo 1081 del Código Civil) y respecto de ellos la acción es imprescriptible.

Y lo que es central, el derecho de gentes, ha señalado de modo uniforme la imprescriptibilidad de las acciones resarcitorias que nacen de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad. Son de público conocimiento tres grandes grupos principales que corresponden a casos ya prescriptos de acuerdo a la legislación ordinaria:

1. Las empresas de la Alemania Nazi que se beneficiaron con la utilización de trabajo esclavo durante el Tercer Reich, debieron abonar compensaciones a los deudos de las víctimas.

2. El gobierno japonés debió abonar compensaciones a las víctimas del crimen de lesa humanidad que consistió en la reducción a esclavitud sexual a mujeres de las regiones ocupadas.

3. Bancos Suizos debieron devolver e indemnizar las sumas administradas por éstos que fueron producto de la apropiación durante el holocausto por parte de personeros del régimen nazi.

En la presente causa cabe hacer excepción al principio de aprovechamiento máximo del recurso admitido por la CSJN como corolario del principio de tutela efectiva de los derechos, vinculado centralmente a la celeridad procesal y a la concentración, atento la gravedad de los temas a tratar y el tiempo transcurrido que da cuenta que, en la concreta causa debe primar el principio de doble instancia. Es que los principios, como señala Dworkin, a diferencia de las normas propiamente dichas, tienen una función directriz sobre la función judicial pero que está condicionada por el caso concreto. Por este motivo, y por tratarse de una excepción que debió haber sido tratada como previa, deberá devolverse la causa al juzgado de origen para que se pronuncie sobre la materia de fondo.

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO manifestó:

           1) Discrepo, respetuosamente, de la solución propuesta por el distinguido colega preopinante, por las razones que paso a exponer y a partir de las circunstancias concretas del caso de autos que surgen de las constancias de la causa.

               En la demanda de fs. 11/14 la Srta. María Gimena Ingegnieros efectúa un reclamo fundado en la ley de accidentes de trabajo nº 9688 por $ 129.450 en contra de Techint S.A. Compañía Técnica Internacional en base a los siguientes hechos y fundamentos, en lo esencial: a) que fue hija única de Enrique Roberto Ingegnieros, b) que el Sr. Ingegnieros, quien había cursado estudios de ingeniería mecánica, comenzó el 10 de marzo de 1971 a laborar en Dalmine-Siderca hasta 1974, el 12-8-1974 comenzó a trabajar en Montisol (que, dice, está “dentro de la demandada”) hasta 1976, y que el 17-5-1976 ingresó en Techint como técnico dibujante, c) que el día 5-5-1977 fue secuestrado en la obra “Amplicion Dalmine” por un grupo de tareas dependiente del gobierno nacional y que nunca apareció con vida, manteniéndose  a la fecha del inicio de estos autos en condición de desaparecido, d) que su padre fue secuestrado en horas de trabajo y en las instalaciones laborales, por lo que -según expresa- ninguna duda cabe sobre la responsabilidad de las demandadas, e) que existen constancias en la Subsecretaría de Derechos Humanos  de la denuncia de Casilda Magallanes sobre dicho secuestro, que la fábrica negó acceso a los familiares de la víctima y que después la declarante recibió información de una persona -a la cual no se identifica a fs. 11 vta.- que dice haber sido compañero de trabajo de su hijo, quien le informa que el día del secuestro el Sr. Ingegnieros fue solicitado a la oficina de personal porque lo esperaba un familiar, y que fue allí detenido por personal “…posiblemente Area 402 de Campana se los entregaron a los de civil”, f) que el Juzgado Federal nº 2 de San Nicolás en 2006 reabrió las causas y comenzó a investigar, llevando la carpeta correspondiente al padre de la aquí reclamante el nº 28.796. Invoca el art. 1 de la ley 9.688 y un antecedente jurispruencial favorable en la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires (“Cebrymsky, Ana María c/ Siderca S.A.” de fecha 18-4-2007); practica liquidación en base a los salarios actuales del C.C.T. nº 260/75 para la categoría del Sr. Ingegnieros. La demanda fue presentada el 25 de abril de 2008 (fs. 14) y el procedimiento ante el SECLO se inició el 14-9-2007 (ver fs. 9).

             Al presentarse a contestar demanda, la empresa Techint Cía. Técnica Internacional S.A. (fs. 54/58) en primer término opuso excepción de prescripción (fs. 54/55 vta.) en virtud de que el hecho invocado dataría del año 1977 y esta causa se inició 31 años después de dicho acontecimiento, por lo que invoca a fs. 54 vta. el art. 12 de la ley 9.688 que, según dijo, siguió rigiendo hasta su derogación por la ley 24.028 la cual -además-  no alteró lo referido al instituto de la prescripción (misma foja). A todo evento destacó que, aun poniéndose en la mejor de las alternativas para la accionante, muchos años antes de los dos inmediatamente previos a la iniciación de este juicio, ya estaba en conocimiento de los derechos que pudieran corresponderle por el fallecimiento de su padre, y en condiciones de iniciar las acciones que considerara pertinentes por tan penosa circunstancia. Y, agrega, así lo hizo como se desprende de la documental que obra en el expediente sucesorio que abrió por derecho propio en abril de 1998 y cuya declaratoria de herederos se dictó en mayo de 1999, a lo cual se suma que en julio de 2000 se presentó ante el Ministerio de Economía para activar el pago de un beneficio que se le había concedido a su pedido en el marco de la ley 24.411. Indica que para comenzar cualquiera de esos trámites, la demandante debía estar en conocimiento de lo ocurrido con su padre, de modo que nada le impedía para que, así como inició y tramitó todos esos expedientes en las fechas indicadas y en las presuntas anteriores (si en julio de 2000 estaba gestionando el pago otorgado por aplicación de la ley 24.411 es porque antes había iniciado y concluído ante el Ministerio del Interior el trámite para que le concedieran ese beneficio, ver a fs. 55), iniciara también incluso antes de esas fechas, la demanda de estas actuaciones. En base a ello sostiene que la aquí reclamante estaba en condiciones de iniciar la demanda, pero no lo hizo en tiempo oportuno sino muchísimos años después, y que sea cual sea el “hecho” a partir del cual se quiera iniciar el conteo del plazo prescriptivo -fin del vínculo laboral, inicio del sucesorio que impone la presunción iuris et de iure de que el causante ha fallecido, inicio del reclamo ante el Ministerio del Interior en base a la ley 24.411, inicio del trámite ante el Ministerio de Economía para el pago del beneficio- es innegable que transcurrieron holgadamente los dos años legalmente previstos para iniciar la acción. Destaca que no es el caso en que el plazo prescriptivo estuviera cumplido por poco tiempo, sino por muchos años (fs. 55). En subsidio, contesta demanda (fs. 55 vta./57 vta.).

            A fs. 60/61 la Srta. Ingegnieros contestó la excepción expresando que el inicio de la acción tendiente a la declaración de fallecimiento presunto reglada por ley 24.321 es imprescriptible según criterio de la “Excma. Corte de Justicia”, por lo que siendo imprescriptible “el principal”, lo deben ser las acciones accesorias (fs. 60); indica que no resulta aplicable la ley 9.688 sino el principio de imprescriptibilidad, a la luz del pacto de San José de Costa Rica (misma foja). Aduce que la prescripción debió interponerse en “la audiencia de mediación” (fs. 60 vta.) y que el plazo de prescripción quedó suspendido por circunstancias extraordinarias de hecho (art. 3980 C. Civil), que subsistente la dictadura no podía razonablemente iniciar acción alguna, que restituida la democracia empezó primero tenuemente y luego con más fuerza a reclamar los derechos que le correspondían, pero contra los aquí demandados subsistió el lógico temor ya que la empresa sigue en el mismo lugar y con el mismo poder y era “…de esperar que pudiera tomar represalias contra mi mandante…” (fs. 61). Afirma que esa “imposibilidad de hecho” terminó cuando se enteró de lo resuelto en la causa “Cebrymsky” (misma foja).

          La decisión sobre la excepción fue diferida (fs. 66).

         2) En la sentencia obrante a fs. 277/280 el juez de 1ª instancia desestimó la argumentación relativa a la imprescriptibilidad de la acción (fs. 278 último párrafo); se refirió luego al inicio del plazo de prescripción bienal (conforme ley 9.688) “…en las concretas circunstancias de la causa donde se han ventilado hechos que ocurrieron  en una sociedad sumergida entonces por los delitos más aberrantes…”, tuvo en cuenta que la ausencia por desaparición forzada  se declaró el 31 de octubre de 1996 fijándose como fecha presuntiva de la desaparición el 5-5-1977, y que el 14 de mayo de 1999 se declaró como heredera universal del Sr. Ingegnieros a su hija, o sea la aquí reclamante. Estimó que el punto de arranque de la prescripción debe ubicarse cuando, desde el punto de vista jurídico, en virtud de una ficción se puso término al estado de incertidumbre, no asignándole relevancia a la fecha establecida judicialmente como de desaparición forzada de Enrique R. Ingegnieros, mas sí al dictado de la sentencia que el 31 de octubre de 1996 declaró su ausencia por desaparición forzada, por lo cual a partir de ello y al plazo bienal aplicable, al 25 de abril de 2008 (fecha de interposición de la demanda) la acción promovida ya había prescripto (ver decisión de 1ª instancia a fs. 279).

                Con relación al art. 3980 del C. Civil estimó el magistrado que desde el avenimiento del gobierno constitucional en 1983, cesaron los impedimentos para reclamar el pago de indemnizaciones derivadas o vinculadas con los delitos cometidos por el gobierno de facto. Por último recordó lo resuelto por el Alto Tribunal en el caso “Larrabeiti Yáñez, Anatole Alejandro y otro c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento” en cuanto a que la admisión de la excepción de prescripción no importa dejar de reparar los daños que ha sufrido la allí parte actora como consecuencia del accionar de quienes usurparon el gobierno de la Nación y, precisamente, con el objeto de reparar la injusticia que significaría privar a las víctimas de todo resarcimiento (como resultaría de la aplicación de la legislación en materia de prescripción) el Congreso Nacional sancionó la ley 24.411. Por las razones que esgrimió a fs. 280 el juez declaró las costas en el orden causado; reguló los honorarios de los letrados de la parte actora, de los de la demandada y del perito contador en $ 6.000, $ 6.500 y $ 3.000 respectivamente.

         3) Contra tal decisión se alza la parte actora a fs. 282/283 expresando que la sentencia no aclara por qué no es atendible el argumento de la imprescriptibilidad, reiterando su propio criterio al respecto (fs. 282 vta.); en subsidio considera obvio que no se puede discutir ni la fecha en que el padre de la actora fue secuestrado ni la del inicio del sucesorio o del dictado de declaratoria de herederos; pero todo ello no empece, a criterio de la apelante (ver fs. 283), a que el plazo de prescripción ha quedado suspendido conforme art. 3980 C. Civil, indicando que es evidente que mientras subsistió la dictadura existió imposibilidad de hecho para reclamar y que el advenimiento de la democracia no hizo cesar los impedimentos -menciona a fs. 283 vta.  varios levantamientos y los indultos concedidos a militares; y reitera lo argüido al contestar la excepción sobre el “lógico temor” que sentía en iniciar una acción “contra los que entregaron a la muerte a su padre”-; asimismo reitera lo que ya había sostenido acerca de que su imposibilidad de hecho para reclamar terminó cuando se enteró del dictado de la sentencia en el caso “Cebrymsky” con cuyo conocimiento “comprendió que otros pudieron razonablemente reclamar a la demandada….sin temor a recibir represalias…” (ver fs. 284). Pide se rechace la excepción con costas y se revoque la sentencia.

                 A fs. 291/293 se contestaron agravios. Indica la parte demandada que es la parte actora quien debió explicar y justificar por qué le cabría la situación excepcional de imprescriptibilidad y que no lo ha hecho; invoca el art. 4019 del C. Civil y expresa que la acción aquí intentada no es ninguna de las excluídas del principio general de prescriptibilidad allí sentado. En cuanto al argumento que se pretende hacer jugar sobre las relaciones y efectos entre una acción principal y una accesoria lo considera inatendible: porque lo que es imprescriptible en la ley 24.321 es la acción penal, porque la acción -bien rechazada según dice- aquí desestimada no está en absoluto ligada, sujeta, condicionada ni vinculada por accesoriedad a ninguna acción fundada en la ley 24.321, porque el Pacto de San José de Costa Rica nada impone en contra de lo que su parte sostiene, porque la ley 9.688 hubiera sido eventualmente de aplicación al caso contrariamente a lo que ahora la parte actora trata de sostener (ver fs. 282 vta. de los agravios y 292 punto d del memorial de contestación) y porque, ni aun aceptando como válida la muy amplia posición de la demandante -o sea que la acción sería accesoria de la ley 24.321-, tendría razón en su planteo, ya que está acreditado en autos que en marzo de 1995, muchos años antes de iniciarse esta demanda, cobró el beneficio  que surge del informe del Ministerio de Justicia. En cuanto al otro argumento esgrimido (el relativo a la suspensión del curso de la prescripción por causas extraordinarias) y a que correspondería reiniciar la cuenta a partir de haberse enterado de un fallo dictado por la Suprema Corte provincial, lo considera absurdo (fs. 292 vta.). Por otro lado, desde el punto de vista procesal, hace notar que la recurrente no se hace cargo de los fundamentos expresados en la sentencia (art. 116 L.O.) sino que se limita a transcribir letra por letra lo que ya dijo al contestar la excepción, pero más allá de ello no aporta tampoco en este tema una razón atendible, pues tal como se lo señala en el fallo,  la incertidumbre sobre lo acaecido con su padre cesó al declararse judicialmente la ausencia por desaparición forzada (año 1996), confirmándose ello al declarársela heredera (año 1999); desde entonces hasta abril de 2008 transcurrió muy largamente el plazo de prescripción; y se tramitó hasta el final y con el mismo motivo, el beneficio de la ley 24.411 que fue cobrado (ver fs. 292 vta./293).  Por ello estima que, si la reclamante pudo iniciar esas otras acciones, ningún impedimento físico ni moral ni psicológico tenía para plantear en tiempo oportuno esta demanda.  Sobre lo indicado a fs. 283 vta. penúltimo párrafo lo considera un exabrupto infundado, que no se detiene a replicar para no desviar la atención de lo que es el motivo central, único de su presentación: demostrar que el recurso está hueco de fundamentos que validen la modificación de la decisión sentenciada.

             4) Analizadas las constancias de la causa se observa que, bajo el rótulo del expediente que data de 1995 (nº 376.935), se hizo saber el 2-9-1996 que para la prosecución del beneficio por la desaparición forzada del Sr. Ingegnieros debían acompañarse testimonio o copia de la declaratoria de herederos y una declaración jurada por cada heredero mayor de 21 años o en caso de haber menores, una firmada por su representante legal o tutor (fs. 80). Casilda Magallanes (madre del Sr. Ingegnieros, ver fs. 82 y 93) ratificó la presentación solicitando el beneficio instituido por la ley 24.411, declarando bajo juramento que “…no he percibido con anterioridad indemnización alguna en virtud de sentencia judicial o de una tramitación administrativa por daños y perjuicios con motivo de la desaparición forzada de ENRIQUE ROBERTO INGEGNIEROS…” (fs. 85) y la misma ratificación y juramento prestó esa misma persona (Sra. Magallanes) “…con motivo de la desaparición forzada de IRMA MARÍA POMPA DE INGEGNIEROS…” según fs. 86; todo  con firma que consta certificada el 18-9-1996; tal documental fue agregada por la parte actora (ver a fs. 107) .

               A fs. 91 obra nota del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos dirigida a María Gimena Ingegnieros, mediante la cual con fecha 21 de junio de 2000 se le notifica la resolución nº 488/2000 por la que se decidió otorgar el beneficio de la ley 24.411; a fs. 90 obra copia del requerimiento de pago (bonos de consolidación serie II) en relación con la persona desaparecida Pompa, Irma María, con un importe total a cancelar expresado en bonos dólares estadounidenses serie II  V.N. de 224.000, habiendo firmado la aquí reclamante el 29-5-2000. Estos documentos fueron agregados por la parte actora (fs. 107 cit.). Un requerimiento de pago similar obra (en copia) a fs. 48 agregada por la parte demandada, aunque constando en el casillero  correspondiente a datos de la persona desaparecida “INGEGNIEROS, ENRIQUE ROBERTO”, también con un valor a cancelar en bonos dólares estadounidenses serie II V.N. de 244.000 y donde figura la firma de María Gimena Ingegnieros el 17 de julio de 2000 -me remito a lo que indicaré más abajo al respecto-.

                Según emerge de fs. 44 y sig. de estos actuados, y del expediente que obra por cuerda fotocopiado, la aquí accionante María Gimena Ingegnieros, inició el día 27 de abril de 1998, por sí, en su carácter de hija,  ante el Juzgado en lo Civil y Comercial nº 2 del departamento de Zárate  Campana, la sucesión ab intestato de Enrique Roberto Ingegnieros y de Irma María Pompa,  conforme la declaración de desaparición forzada dictada con fecha 31 de octubre de 1996 en Expte. Nro. 8269 en trámite ante dicho Juzgado (ver fs. 12 del expte. por cuerda), solicitándose la acumulación de ambas causas; el día 14 de mayo de 1999 el juez declaró en cuanto ha lugar por derecho y sin perjuicio de terceros, “…que por la ausencia por desaparición forzada de ENRIQUE ROBERTO INGEGNIEROS, le sucede en carácter de universal heredera su hija MARÍA GIMENA INGEGNIEROS y POMPA…..”. E idéntica decisión se tomó en relación a Irma María Pompa (ver fs. 43/vta. del expte. que corre por cuerda).

             Según consta a fs. 128 y sig. de estos actuados (informe de fs. 192 y sus adjuntos)   el beneficio ley 24.411 fue peticionado por la Sra. Magallanes el 9-3-1995, ratificando que lo hacía en carácter de tutor de María Gimena Ingegnieros  (fs. 131); a fs. 139 consta la ratificación de la presentación por María Gimena Ingegnieros. El 14 de abril de 2000 la Dirección Gral. de Administración del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos calcula el beneficio correspondiente al Sr. Ingegnieros en $ 224.000 (fs. 156), y a fs. 159/163 obra la resolución del ministro otorgando el beneficio; ver a fs. 180/181 el requerimiento de pago, con la firma de la aquí accionante en fecha 17-7-2000; conforme fs. 182/188 la conformidad  fue por el cobro en bonos de consolidación en dólares; el informe de fs. 192 da cuenta de que mediante resolución ministerial nº 488 de fecha 12-6-2000 (fs. 159/163 ya cit.) se otorgó el beneficio, “…el que fue depositado en la Caja de Valores a la orden del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 2, Secretaría Única, del Departamento Judicial Zárate Campana, provincia de Buenos Aires, previa opción por el monto de U$S 224.000 (dólares estadounidenses doscientos veinticuatro mil) en bonos de consolidación Serie II…”.

            En el expte. que corre por cuerda fotocopiado constan asimismo los requerimientos de pago correspondientes a la Sra. Pompa y al Sr. Ingegnieros (fs. 49 y 50 de esa causa; firmas de María G. Ingegnieros con fecha 29 de mayo y 17 de julio de 2000); del mismo expediente emergen los informes de Caja de Valores S.A. con relación a las cuentas accionista números 9603-2 (ver fs. 53 y  69) y 10086-2 (ver fs. 71, todo de la misma causa fotocopiada)

         A fs. 100/101 consta el testimonio del Juzgado Civil y Comercial nº 2  del departamento Zárate Campana, correspondiente a la declaración de ausencia por desaparición forzada; de allí surge que se había presentado la Sra. Casilda Magallanes  solicitando que se declare la ausencia por desaparición forzada de su hijo Enrique Roberto Ingegnieros y de su nuera Irma María Pompa, relatando que el día 5 de mayo de 1977  “…su hijo y su nuera quienes cohabitaban en el domicilio de la calle Dorrego quinientos ochenta y ocho Departamento doce de la ciudad de Campana, fueron víctimas en forma conjunta y simultánea de un hecho de desaparición forzada acaecido en el referido lugar…”; se deja constancia allí de las denuncias efectuadas por tal desaparición en el Ministerio del Interior, de la publicación de edictos, de la intervención del Defensor Oficial y el Agente Fiscal; y por los demás fundamentos allí expuestos  se declaró la ausencia por desaparición forzada de los antes mencionados, fijándose como fecha presuntiva de la misma para ambas personas el día 5 de mayo de 1977, a la hora 24. La sentencia lleva fecha 31 de octubre de 1996.

           Conforme surge de fs. 238, ante la inactividad observada, se dio por decaído a la parte actora el derecho a valerse de la prueba correspondiente a informes del Juzgado de Transacción Penal nº 1 de San Nicolás, al Juzgado en lo Penal nº 4, Secretaría nº 8 de San Isidro, a la CONADEP y al Ministerio de Trabajo delegación Zárate. Lo propio acaeció a fs. 246 en relación al oficio al Ministerio del Interior.

         5) Si bien es cierto que, en buena parte, el memorial de agravios se centra, más que en la crítica fundada y específica de los argumentos de la sentencia en crisis (arg. art. 116 L.O.), en la reiteración de similares conceptos a los que se habían vertido en oportunidad de contestar la excepción de prescripción,  dada la importancia y naturaleza de los temas en debate, entiendo que en aras de la mayor protección de la garantía de defensa en juicio (art. 18 C.N.) corresponde adentrarse en la sustancia del cuestionamiento efectuado en torno al tópico de la prescripción.

                 Aclaro, en relación a lo que se indica a fs. 60 vta. primer párrafo, que el C. Civil es claro en cuanto a que la prescripción “…debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla…” (art. 3962), por lo que en ese aspecto formal el requisito está cumplido a fs. 54, ya que lo actuado según fs. 9 no es una demanda judicial sino un proceso conciliatorio.

                 A la fecha en que sucedió el hecho invocado en el inicio (mayo de 1977) regía la ley 9.688, texto anterior a la reforma de la ley 23.643 (que entró a regir el 18-11-1988), y cuyo art. 19 establecía que las acciones emergentes de dicha ley prescriben a los dos años de producido el hecho generador de la responsabilidad (aclaro que, de todos modos, el texto conforme ley 23.643 también mantuvo el plazo de prescripción en dos años, para los derechohabientes desde la muerte de la víctima, y para el siniestrado desde la toma de conocimiento de la incapacidad).

              Sin perjuicio de lo que dispone el art. 3966 C. Civil (la prescripción corre contra los inca paces que tuvieren representantes legales), en atención a lo que surge de fs. 2 y 79 la actora arribó a su mayoría de edad el 29 de octubre de 1997 (conforme lo que disponía el art. 126 C. Civil a dicha época).

           Al contestar la excepción, la parte actora planteó la imprescriptibilidad de la acción, derivándola como una consecuencia de la ley 24.321 (fs. 60). Ahora bien, esta ley regla lo referido a la ausencia por desaparición forzada de toda persona que, hasta el 10-12-1983, hubiera desaparecido involuntariamente del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero, determinando  cómo debe ser justificada la desaparición, quiénes podrán peticionarla, cuál será el juez competente y el tipo de procedimiento y cuáles los trámites que habrán de realizarse en forma previa a la declaración de ausencia por desaparición forzada (arts. 1 a 6); se determina que los efectos civiles de la declaración serán análogos a los prescriptos por la ley 14.394 para la ausencia con presunción de fallecimiento (art. 7) y lo que ocurrirá en caso de reaparición con vida del ausente (art. 8); se aclara que el ejercicio de los derechos referidos en la ley no impide el de las acciones previstas por otras normas (art. 9). Nada se establece sobre la prescripción de las acciones (de naturaleza civil -o laboral-) que los herederos, causahabientes del ausente u otras personas tuvieran derecho a entablar con motivo del hecho de la desaparición, o en su relación.

            Sentado lo expuesto, se torna a mi juicio imperiosa la consideración de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Larrabeiti Yáñez, Anatole Alejandro y otro c/ Estado Nacional” (sentencia de fecha 30-10-2007, citada por el juez de 1ª instancia; Fallos 330:4592);  como he indicado en otros casos, como principio general corresponde acatar las decisiones del Alto Tribunal (Fallos 310:746), pues según su doctrina los jueces tienen el deber de conformar sus decisiones a las de ese Tribunal, que reviste el carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos 311:1644; ver asimismo Fallos 310: 348 y 743; 310:746; 312:2187) y es el custodio e intérprete final de la Constitución  (Fallos 310:1771).

           Si bien en el precedente citado en el párrafo anterior se discutía una reparación reclamada contra el Estado Nacional -como consecuencia de la desaparición forzada de los padres biológicos de quien demandaba-, las consideraciones efectuadas en tal virtud resultan en mi opinión plenamente aplicables pues en ambos casos (aquel y este) no se trata de una causa de naturaleza penal, y -también en ambos casos- las personas reclamantes eran menores de corta edad a la época de desaparición de sus padres (Claudia V. Larrabeiti Yáñez tenía 4 meses, la aquí accionante 6 meses); asimismo también la demandante de ese otro caso había solicitado los beneficios de la ley 24.411 y a su pedido se había dictado la sentencia de ausencia por desaparición forzada de sus padres biológicos (los hermanos Larrabeiti Yáñez habían sido adoptados por un ciudadano chileno).

            En la causa  “Larrabeiti Yáñez” la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal había considerado (por mayoría) que en las particulares condiciones de ese caso  no era aplicable el art. 3966 C. Civil porque no era exigible a los padres adoptivos el ejercicio de la acción de responsabilidad civil extracontractual fundada en la desaparición forzada de los padres biológicos, y por tanto el plazo bienal del art. 4037 C. Civil debía computarse desde que los menores habían llegado a la mayoría de edad y después de haber transcurrido el plazo de tres meses del art. 3980 C. Civil; en tales condiciones, al tiempo de ser allí interpuesta la demanda, el plazo de prescripción bienal no había vencido respecto de Claudia Victoria Larrabeiti Yáñez pero sí respecto de Anatole Alejandro Larrabeiti Yáñez quien dedujo la acción más de dos años después de haber arribado a la mayoría de edad y de vencido el plazo del art. 3980 cit.

           Los actores de ese pleito se agraviaron respecto de la decisión de que la acción interpuesta por Anatole A. Larrabeiti Yáñez estaba prescripta, incluyendo entre sus argumentos que la acción civil no puede comenzar a prescribir porque los delitos que le dieron origen son de lesa humanidad e imprescriptibles. A su vez el Estado Nacional se agravió porque en su opinión la acción de responsabilidad civil se hallaba prescripta respecto de ambos actores.

           En dicha oportunidad la Corte Suprema de Justicia expresó: “…5º) Que el plazo de la prescripción corre desde que existe la responsabilidad y ha nacido la acción consiguiente para hacerla valer; lo que, como regla, acontece cuando ocurre el hecho ilícito que origina la responsabilidad, aunque excepcionalmente puede determinarse un punto de partida diferente, ya bien porque el daño aparece después, o porque no puede ser adecuadamente apreciado hasta el cese de una conducta ilícita continuada (Fallos 322:1888, considerando 10 y sus citas). Los hechos que dieron lugar a la causa difieren de los considerados y resueltos en la causa de Fallos 322:1888, pues en ésta el demandante nada pudo saber ni averiguar acerca del paradero de su familia y el destino que había corrido, razón por la cual el 7 de octubre de 1985 obtuvo la declaración de fallecimiento presunto, fijado el 16 y 20 de enero de 1978. En cambio, en el presente caso, la desaparición forzada de los padres biológicos de los demandantes constaba en las actuaciones tramitadas ante la Comisión Nacional para la Desaparición de Personas que los incluyó en el Anexo I del Informe Final (publicado en 1986) bajo los legajos 2950 y 2951. El acuerdo mediante el cual en 1979 la abuela materna de los menores, María Angélica Julien de Cáceres, después de haber instado infructuosamente los habeas corpus, consintió los trámites de adopción iniciados por el matrimonio chileno Larrabeiti Yáñez constituye meramente un indicio de la desaparición de aquéllos. En ese momento cabía reputar que existía imposibilidad de deducir la acción civil, en los términos de la doctrina de Fallos 312:2352, considerando 7º. Sin perjuicio de ello, a diferencia de lo sucedido en el caso de Fallos 322:1888, en la presente causa la declaración de ausencia por desaparición forzada, con efectos análogos  a los previstos en la ley 14.934 (cfr. art. 7º de la ley 24.321), fue solicitada y declarada después de que transcurrió más de una década desde el advenimiento del nuevo gobierno constitucional de 1983. Conforme al art. 3966 del Código Civil, ‘la prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales. Si carecieren de representación se aplicará lo dispuesto en el art. 3980’, sin que en la especie se hayan acreditado las razones en virtud de las cuales los padres adoptivos habrían estado temporalmente impedidos de deducir la demanda interruptiva de prescripción, cuanto menos a partir de 1986, año en que fue publicado el informe final elaborado por la Comisión Nacional para la Desaparición de Personas por la Editorial Universitaria de Buenos Aires, bajo el título ‘Nunca Más’, en cuyo anexo figura el listado de los detenidos y desaparecidos, y los números de legajo correspondientes a los padres biológicos de los actores, ya referidos. A lo que cabe añadir que no es atendible el argumento en virtud del cual la acción para reclamar el resarcimiento patrimonial es imprescriptible porque nace de delitos de lesa humanidad, imprescriptibles desde la óptica del reproche penal. Ello es así porque la primera atañe a materia disponible y renunciable, mientras que la segunda, relativa a la persecución de los delitos de lesa humanidad, se funda en la necesidad de que los crímenes de esa naturaleza no queden impunes, es decir en razones que exceden el interés patrimonial de los particulares afectados (cfr. Fallos 311:1490).

              6º) Que, precisamente, con el objeto de reparar la injusticia que significaría privar a las víctimas de todo resarcimiento (tal como resultaría de la aplicación estricta de la legislación civil) el Congreso de la Nación sancionó, entre otras, las leyes 24.411 y 25.914…… ….

                7º) Que, sin perjuicio de lo expuesto, corresponde destacar -a mayor abundamiento- que aun cuando se aceptase, por hipótesis, que los padres adoptivos de los accionantes se hubiesen encontrado impedidos de promover, oportunamente, el reclamo de daños y perjuicios, lo cierto es que igualmente cabría considerar prescripta la acción respecto de Claudia Victoria Larrabeiti Yáñez, ya que su demanda no fue presentada en tiempo útil, con arreglo a lo dispuesto por el art. 3980 del Código Civil. En efecto, al conferir el poder general con que se acreditó su personería en la presente causa, la actora -ciudadana chilena domiciliada en ese país-, expresó su condición de ‘mayor de edad’ corroborada por el notario interviniente, conclusión relevante en el punto que nos atañe… …..

              Computado entonces el plazo de tres meses previsto por el art. 3980 del Código Civil, en la mejor de las hipótesis, desde la fecha en que el poder fue otorgado -29 de mayo de 1995-, cabe concluir que aquél se encontraba vencido al iniciarse la demanda -22 de mayo de 1996-, lo que conduce a admitir la excepción de prescripción en el caso (cfr. causa “P.F.K.  C.S.”,  Fallos 329:1862)… … …

              Por ello se resuelve: Hacer lugar al recurso ordinario interpuesto por el Estado Nacional, rechazar el interpuesto por los demandantes, dejar sin efecto la sentencia impugnada, declarar prescripta la acción para reclamar la responsabilidad civil extracontractual deducida en la demanda, y rechazar la demanda sin perjuicio del derecho de los actores a la reparación reconocida en las leyes especiales del Congreso citadas en el considerando 6º… … …” (del voto de los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco,  lo destacado en “negrita” me pertenece).

               Por su parte los Dres. Petracchi y Argibay, en virtud de coincidir con los considerandos 1º a 6º del voto antes transcripto, arribaron a la misma decisión. En cuanto al voto del Dr. Fayt coincidió con la primera parte del considerando 5º del voto transcripto más arriba, y expresó: “… 6º) Que la previsión del art. 3966 del Código Civil, que el a quo entendió de aplicación en tanto asimiló la situación de los menores -por las marcadas particularidades del caso- a la situación de aquellos que carecen de representante legal no produce, con todo, la conclusión que la cámara extrae con relación al reclamo de Claudia Victoria Larrabeiti Yáñez, lo que conducirá a la admisión de las quejas del Estado Nacional respecto de del rechazo de la excepción de prescripción. En efecto, no obstante la dispensa operada a su favor, la excepción de prescripción debe prosperar pues la demanda no fue presentada en tiempo útil con arreglo a lo dispuesto por el art. 3980 antes citado, esto es, dentro de los tres meses de haber arribado a la mayoría de edad…Computado entonces el plazo de tres meses previsto por el art. 3980 del Código Civil -al menos- desde la fecha en que ese poder fue otorgado -29 de mayo de 1995- aquél se encontraba vencido al iniciarse la demanda -22 de mayo de 1996-, lo que conduce a admitir la excepción de prescripción en el caso (cfr. causa “P.F.K.  C.S.”, Fallos 329:1862, mayoría y voto concurrente)   … …”.

         En atención a tal doctrina emanada del Alto Tribunal que, dado su origen debe ser acatada, estimo que en el sub examine y conforme expresaré, cabe confirmar la sentencia de 1ª instancia que consideró prescripta la acción.

            6) Como ya dije, la Srta. Ingegnieros arribó a su mayoría de edad el 29 de octubre de 1997 (punto temporal bien alejado por cierto de la recuperación democrática del año 1983 y de los levantamientos militares a que se hace referencia a fs. 283 vta. del memorial -no invocados a fs. 61-), y el plazo de tres meses establecido en el art. 3980 C. Civil y contado desde dicho arribo (me remito a lo transcripto en el punto anterior) venció a fines de enero de 1998, por lo cual la demanda entablada más de diez años después (en abril de 2008) lo fue cuando ya estaba vencido ampliamente el plazo de prescripción.

                A lo expuesto se agrega, y dado que no se está ante el caso de menores que carecieran de representante legal, que la sentencia que declaró la ausencia por desaparición forzada del Sr. Enrique R. Ingegnieros fue dictada el 31 de octubre de 1996 (fs. 100/101 ya cit.).

                El plazo bienal de prescripción estaba agotado ya sea que se lo compute, luego del cumplimiento del lapso previsto en el art. 3980 C. Civil -última parte del primer párrafo-, desde la fecha de la sentencia que declaró la ausencia por desaparición forzada,  o desde el arribo a la mayoría de edad de la aquí reclamante, e incluso desde que fue declarada universal heredera del Sr. Ingegnieros  el 14 de mayo de 1999. En todos esos supuestos se arriba a la misma conclusión (ley 9.688 disposición ya citada más arriba).

             Sobre los alcances de la ley 24.321 ya me he expedido y, como dije, no regula lo relativo a acciones civiles por daños -ni acciones derivadas de la ley de accidentes de trabajo-; por lo demás, en este caso concreto es claro que la madre del Sr. Ingegnieros -y abuela de la aquí accionante- sí inició dicha acción con el resultado que luce a fs. 100/101, ya declarado así en octubre de 1996, por lo que no se configuraron en este caso obstáculos ni objeciones a dicho trámite ni cabe considerar impedimento alguno para la interposición de una demanda como la de autos dentro del plazo legal de prescripción, incluso dejando de lado -por vía de hipótesis- al representante legal, y a lo sumo a partir del arribo a la mayoría de edad (más 3 meses ya indicados) de la Srta. Ingegnieros.

              En cuanto a la invocada imprescriptibilidad de la acción aquí iniciada, me remito a lo ya expresado supra sobre lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia, y sobre el último párrafo de fs. 60 diré que no se indica allí en modo alguno en forma concreta de qué artículo de la convención internacional (Pacto de San José de Costa Rica) se seguiría la conclusión pretendida. No está a resolución en el sub examine el castigo penal contra los autores del delito, y la  “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad” trata lo relativo a dichos delitos o crímenes con referencia expresa a la extradición de las personas que los hubiesen cometido o que hubieran participado como autores, cómplices o instigadores (artículo III), y a inaplicabilidad de  la prescripción de la acción penal o de la pena (art. IV), en directa y clara referencia de que se trata de las cuestiones penales respectivas. Por su parte la “Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas” determina que los estados partes se comprometen a adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias “…para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada…” que tenga en cuenta su extrema gravedad (artículo III); obliga a que los hechos constitutivos de desaparición forzada sean “…considerados como delitos en cualquier Estado Parte” y este tome además las medidas necesarias para establecer su jurisdicción “sobre el delito descrito en la presente Convención cuando el presunto delincuente se encuentre dentro de su territorio y no proceda a extraditarlo”  (art. IV) -he destacado las partes “en negrita”-; determina que la desaparición forzada de personas “no será considerada delito político” a los efectos de la extradición, y se considerará incluída “entre los delitos” que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición celebrado entre estados partes, comprometiéndose estos a incluir el “delito de desaparición forzada” como susceptible de extradición en todo tratado de extradición que celebren entre sí en el futuro (art. V); en otros artículos se refiere a la “acción penal” (art. VII y a la extradición (art. VI)  mencionándose en forma reiterada al “delito” de que se trata (entre otros arts. VI, VIII, IX). Se impone pues la misma conclusión ya expresada sobre la otra convención internacional mencionada en este párrafo.

                La parte actora menciona en oportunidad de contestar la excepción, y al expresar agravios, el caso “Cebrimsky, Ana María  c/ Siderca S.A.”; cabe aclarar  respecto de la sentencia recaída en dicho caso (18-4-2007, Suprema Corte de la Pcia. de Bs. Aires) que: a) ese Tribunal indicó que tiene dicho que es imprescriptible “…la declaración de fallecimiento presunto reglada por la ley 24.321”, b) mas luego analizó el tema que en esa oportunidad estaba sometido a su decisión de acuerdo con los principios y normas que rigen el instituto y concluyó “…que el punto de partida del plazo de la prescripción de la acción aquí deducida ha quedado localizado en la fecha de la sentencia civil que, poniendo fin al estado de incertidumbre, declaró el fallecimiento presunto por la desaparición forzada de Oscar Orlando Bordisso, vale decir, y en atención a la constancia glosada a fs. 6/7, el 18-VIII-1995… …” (voto de la Dra. Kogan a la segunda cuestión planteada, a lo que adhirieron  los Dres. Genoud, de Lázzari  y Roncoroni).

          Por tanto, incluso considerando tal decisorio, las conclusiones que he postulado más arriba son plenamente aplicables.
        
          7) Por los fundamentos expuestos, habré de votar por la confirmatoria de la sentencia apelada, y por que se declaren las costas de esta instancia en el orden causado en atención a la naturaleza y complejidad del tema en debate y cuestiones involucradas que justifican, en mi opinión suficientemente, la aplicación de la segunda parte del art. 68 C.P.C.C.N. tal como se hizo en la sentencia anterior para las costas de 1ª instancia. Propicio regular los honorarios de los Dres. Hernán Román Vekstein (fs. 282/284) y Javier Hermida (fs. 291/294) en las sumas de $ 1.500 y $ 1.800 respectivamente (arts. 1, 6, 7, 9,  14, 19 y conc. de la ley arancelaria 21.839).

                 EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:

                I) Contra la sentencia de fs. 277/280, que declaró prescripta la acción incoada y, consecuentemente, rechazó la demanda, la actora apela conforme los términos del memorial agregado a fs. 282/284, contestado por la demandada a fs. 291/294.

                La actora sustenta su queja en dos argumentos: en lo principal postula la imprescriptibilidad de la acción, y subsidiariamente, invoca circunstancias que, según su parecer, determinarían que el eventual plazo prescriptivo sólo habría comenzado a correr a partir de su conocimiento de lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la sentencia que invoca.

               II) Corresponde que me expida en primer lugar acerca de la fundabilidad del planteo principal de la apelante, esto es, la alegada imprescriptibilidad de la acción.

                En la parte pertinente del escrito de inicio la actora, a través de su letrado apoderado, manifiesta:

               “…Que mi mandante fue hija única de quien en vida fuera Ingegnieros Enrique Roberto…”

            “…El mismo, el 10/3/71 comenzó a trabajar en la empresa Dálmine-Siderca que (sic) hasta el 1974. El 12/8/1974 comenzó a trabajar en Montisol, que está dentro de la demandada, hasta el año 1976, con carácter de dibujo técnico (sic) donde fue delegado de fábrica. El 17/5/1976 comenzó a trabar (sic) en Techint como técnico dibujante, Categoría Técnico de 6ª.”

                           “El 5.5.77 fue secuestrado en la obra “Ampliación Dalmine” por un grupo de tareas dependiente del Gobierno Nacional.”

“El mismo nunca apareció con vida manteniéndose a la fecha su condición de desaparecido”.

“Destaco en este punto que el padre de mi mandante fue secuestrado en horario de trabajo y en las instalaciones laborales, por lo que ningún (sic) duda cabe respecto de la responsabilidad de las demandadas.”

                       “A tal fin en la subsecretaría de derechos humanos folio 1 y 2 hay una denuncia de Magallanes Casilda, donde dice que Enrique Ingegnieros fue secuestrado en su lugar de trabajo, empleado de Techint, la fábrica negó acceso a los familiares de la víctima, 2 años después la declarante recibe una información de una persona que dice haber sido compañero de trabajo de su hijo que le informa que el día del secuestro Enrique Ingegnieros fue solicitado a la oficina del personal porque lo esperaba un familiar, allí fue detenido por personal posiblemente Area 402 de Campana se los entregaron a los de civil…”

                      …Se imputa exclusiva responsabilidad a la demandada en tanto y en cuanto la desaparición forzosa del padre de mi mandante se produjo en horario y días de trabajo, siendo por ende responsable de los perjuicios causados durante la prestación de los servicios laborales conforme art. 1 ley 9688…”

                         “Así las cosas ocurro por la representación invocada a reclamar las indemnizaciones de ley 9688 que le corresponde a la actora…” (ver fs. 11 vta./12).

En el escrito de responde la demandada opone excepción de prescripción, fundada en el hecho de que el plazo bienal establecido en la norma pertinente de la ley 9.688, texto vigente a mayo de 1977, habría transcurrido más que sobradamente al momento de interponer la demanda que dio origen a este pleito (ver fs. 54 vta.).

En la parte pertinente del escrito de contestación del traslado de la excepción de prescripción, la actora señala:

                         “…En primer lugar debemos tener en claro que tiene dicho la Excma Corte de Justicia que “…el inicio de la acción tendiente a la declaración de fallecimiento presunto reglada por la ley 24.321 es imprescriptible, por lo cual su promoción no se halla sujeta, como es lógico, a plazo alguno…”

                        “…Ahora bien, siendo imprescriptible el principal, lo debe ser por ende todas las acciones accesorias, entre las que está, por ende, la indemnización por accidente, que en este caso no resulta aplicable la ley 9688 sino el principio de imprescriptibilidad.”

                        “Así debe ser considerado por ende a la Luz del pacto de San José de Costa Rica, de rango constitucional luego de la última reforma constitucional…”.

                         “…debemos tener bien en cuenta que el padre de mi mandante fue secuestrado y asesinado por el estado nacional (a través de los grupos de tareas de la dictadura).”

                        “Es obvio que mi mandante, subsistente la dictadura, no podría razonablemente iniciar acción alguna, existía imposibilidad de hecho.”

                        “Restituida la democracia mi mandante empezó primero tenuemente y luego con más fuerza a reclamar los derechos que le correspondían.”

                        “Es así que reclamó indemnizaciones, luego inició el sucesorio etc, pero lo que nunca inició por el lógico temor que tenía es iniciar la acción contra los que entregaron a la muerte a su padre, es decir los acá demandados…” (ver fs. 60/61).    

Por último, en la parte pertinente del memorial de agravios la parte actora reproduce en lo substancial lo manifestado en el escrito de contestación del traslado de la excepción de prescripción (ver fs. 282 vta./283 vta.).

III) Según reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (Fallos: 296:633; 298:429; 310:1536, 2173, 2733; 312:649; 313: 924), o, aún, ante el silencio de éstas (Fallos: 211:55).

El estándar precitado deviene particularmente aplicable en casos como el presente, dada la índole de los valores y principios en juego, circunstancia que impone delimitar la substancia de la controversia a los efectos de resolver si la acción incoada por la actora es imprescriptible, independientemente de lo que hubiera señalado sobre el particular. No se trata de sustituir los hechos, ni de apartarse de los términos de la litis, sino de decidir cuáles son los principios y las reglas jurídicos aplicables, facultad que es irrenunciable a la función jurisdiccional.

De los términos de la demanda y de la contestación del traslado de la excepción de prescripción transcriptos en el considerando que antecede, en especial los subrayados y destacados en letra negrilla surge clara e inequívocamente que el Sr. Roberto Enrique Ingegnieros habría sido víctima de un crimen de lesa humanidad y que la actora le imputa al respecto responsabilidad penal a la demandada.

Lo dicho en el párrafo que antecede, y lo que señalaré a lo largo de este voto respecto a la tipificación del ilícito supuestamente padecido por el causante y de la eventual responsabilidad de la demandada es al sólo efecto de resolver la cuestión atinente a la imprescriptibilidad de la acción incoada por la actora para la reparación del daño que dice haber sufrido, sin que ello implique prejuzgamiento alguno acerca de la cuestión substancial.

IV) Para el conocimiento de las fuentes del derecho internacional debe atenderse fundamentalmente a lo dispuesto por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que establece en su art. 38 que "esta Corte, cuya función es decidir de acuerdo con el derecho internacional aquellas disputas que le sean sometidas, aplicará:”

                      “Las convenciones internacionales, generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los estados en disputa;”

                         “La costumbre internacional, como evidencia de la práctica general aceptada como derecho;”

                          “Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;”

                          “Con sujeción a las disposiciones del art. 49, las decisiones judiciales de los publicistas más altamente cualificados de varias naciones, como instrumentos subsidiarios para la determinación de las reglas del derecho".

Los crímenes contra la humanidad habían sido considerados ya en el Prólogo a la Convención de La Haya de 1907 en cuanto se señalaba que hasta que se haya creado un más completo código de leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes consideran  conveniente declarar que en casos no incluidos en las regulaciones adoptadas por ellas, los habitantes y beligerantes quedan bajo la protección y la regla de los principios del derecho de las naciones (law of nations), como resultan de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de las leyes de la humanidad, y los dictados de la conciencia pública (un lenguaje similar había sido usado en el punto 9 del preámbulo de la Convención de la Haya de 1899 y posteriormente fue utilizado en los Protocolos I y II de 1977 de la Cuarta Convención de Ginebra).

El art. 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para la Persecución de los Mayores Criminales de Guerra para el Teatro Europeo (según la Carta de Londres del 8 de agosto de 1945) definía como crímenes contra la humanidad al homicidio, exterminación, esclavización, deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones basadas en fundamentos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen dentro de la jurisdicción del Tribunal, sea o no en violación del derecho doméstico del país en que hayan sido perpetrados.

Las conductas consideradas en las leyes impugnadas se refieren a los denominados crímenes contra la humanidad cuyo presupuesto básico común -aunque no exclusivo- es que también se dirigen contra la persona o la condición humana y en donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislación de derecho común nacional, sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida la acción. Tales delitos se los reputa como cometidos contra el 'derecho de gentes' que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sanción y la reprobación de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales

La falta de un aparato organizado de punición respecto de los estados nacionales no implica que deba omitirse el castigo de los crímenes contra la humanidad, porque precisamente una de las características peculiares en la persecución de estos crímenes consiste en que, en diversas ocasiones, no es posible su represión efectiva ante la ausencia de un marco nacional de punición que ha quedado insertado en un proceso político en el cual las mismas personas que cometieron tales hechos impiden, de un modo u otro, la búsqueda de la verdad y el castigo de los responsables. La protección de tales derechos humanos -y el establecimiento de la Carta misma- supone la inexistencia de mecanismos suficientes para proteger los derechos de los habitantes de la comunidad universal.

La calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados nacionales sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional, lo que pone en evidencia que sea plenamente aplicable el sistema de fuentes del derecho propio de aquéllos.

De acuerdo con lo expresado, las fuentes del derecho internacional imperativo consideran como aberrantes la ejecución de cierta clase de actos y sostienen que, por ello, esas actividades deben considerarse incluidas dentro del marco normativo que procura la persecución de aquellos que cometieron esos delitos (conf. C.S.J.N., 14/06/2005, Simón, Julio Héctor y otros”, voto del Ministro Doctor Juan Carlos Maqueda).

V) En una reciente sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en lo pertinente:

                             “…64. Dada la particular relevancia de las transgresiones que conlleva y la naturaleza de los derechos lesionados, el concepto de desaparición forzada de personas se ha consolidado internacionalmente en tanto grave violación de derechos humanos (Cfr. Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párr. 84; Caso Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 86, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 61.)”

                             “65.Esta caracterización resulta consistente con otras definiciones contenidas en diferentes instrumentos internacionales (Cfr. artículo 2 de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, U.N. Doc. A/RES/61/177, de 20 de diciembre de 2006; artículo 7, numeral 2, inciso i) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998, y Grupo de Trabajo sobre la Desaparición Forzada o Involuntaria de Personas, Observación General al artículo 4 de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 15 de enero de 1996. Informe a la Comisión de Derechos Humanos. U.N. Doc. E/CN. 4/1996/38, párr. 55.) que señalan como elementos concurrentes y constitutivos de la desaparición forzada: a) la privación de la libertad; b) la intervención directa de agentes estatales o la aquiescencia de éstos, y c)la negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o el paradero de la persona interesada (Cfr. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136, párr. 97; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 85, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 60). Además, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Cfr. T.E.D.H., Case of Kurt v. Turkey, Application No. 15/1997/799/1002, Judgment of 25 May 1998, paras. 124 a 128; T.E.D.H., Case of Çakici v. Turkey, Application No. 23657/94, Judgment of 8 July 1999, paras. 104 a 106; T.E.D.H., Case of Timurtas v. Turkey, Application No. 23531/94, Judgment of 13 June 2000, paras. 102 a 105; T.E.D.H., Case of Tas v. Turkey, Application No. 24396/94, Judgment of 14 November 2000, paras. 84 a 87, y Case of Cyprus v. Turkey, Application No. 25781/94, Judgment of 10 May 2001, párrs. 132 a 134 y 147 a 148), las decisiones de diferentes instancias de las Naciones Unidas (Cfr. C.D.H. Caso de Ivan Somers Vs. Hungría, Comunicación No. 566/1993, Dictamen de 23 de julio de 1996, párr. 6.3; Caso de E. y A.K. Vs. Hungría, Comunicación No. 520/1992, Dictamen de 5 de mayo de 1994, párr. 6.4, y Caso de Solórzano Vs. Venezuela, Comunicación No. 156/1983, Dictamen de 26 de marzo de 1986, párr. 5.6.),  al igual que varias Cortes Constitucionales y otros altos tribunales de los Estados americanos, coinciden con la caracterización indicada (Cfr. Caso Goiburú, supra nota 23, párr. 83; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 85, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 60.)…”.

                          “…69. Asimismo, la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 1992 (Aprobada por la Asamblea General en su Resolución 47/133 de 18 de diciembre 1992, A/RES/47/133.), establece que se producen desapariciones forzadas en caso que:”

                         “se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que estas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del Gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley”.

                             “70. Adicionalmente, los artículos 2 y 5 de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 2007 definen la desaparición forzada como:

                              “el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.”

                                […]

                              “La práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable”

                               “71. Por su parte, los artículos II y III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas definen la desaparición forzada como:

                              “la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”.

[…]

                              “Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima”.

                              “72. En este caso es necesario reiterar el fundamento jurídico que sustenta una perspectiva integral sobre la desaparición forzada de personas en razón de la pluralidad de conductas que, cohesionadas por un único fin, vulneran de manera permanente, mientras subsistan, bienes jurídicos protegidos por la Convención (Cfr. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 138, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 57)”.

                             “73. En una perspectiva comprensiva de la gravedad y el carácter continuado o permanente de la figura de la desaparición forzada de personas, ésta permanece mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida y se determine con certeza su identidad”.

                              “74. La desaparición forzada constituye una violación múltiple de varios derechos protegidos por la Convención Americana que coloca a la víctima en un estado de completa indefensión, acarreando otras vulneraciones conexas, siendo particularmente grave cuando forma parte de un patrón sistemático o práctica aplicada o tolerada por el Estado (Cfr. Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 59; Caso Radilla Pacheco, supra nota 74, párr. 139, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 59).”

                              "75. La práctica de desaparición forzada implica un craso abandono de los principios esenciales en que se fundamenta el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y su prohibición ha alcanzado carácter de jus cogens (Cfr. Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párr. 84; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 86, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 61).”

                               “76. De conformidad con el artículo I, incisos a y b, de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, los Estados Partes se comprometen a no practicar ni tolerar la desaparición forzada de personas en cualquier circunstancia, y a sancionar a los responsables de la misma en el ámbito de su jurisdicción, lo que es consecuente con la obligación estatal de respetar y garantizar los derechos contenida en el artículo 1.1 de la Convención Americana, la cual puede ser cumplida de diferentes maneras, en función del derecho específico que el Estado deba garantizar y de las particulares necesidades de protección (Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripán , supra nota 14, párrs. 111 y 113; Caso Anzualdo Castro supra nota 75, párr. 62, y Caso Radilla Pacheco, supra nota 74, párr. 142)…” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones).

Por otra parte, y sin perjuicio de lo expuesto, resulta oportuno señalar, tal como lo destaca el Dr. Zaffaroni, que:

                                 “…No existe problema alguno de tipicidad, pues se trata de casos de privación ilegal de libertad o ésta en concurso con torturas y con homicidios alevosos, es decir, de delitos que siempre merecieron las penalidades más graves de nuestras leyes positivas, y en cuanto a su calificación como crímenes de lesa humanidad, tampoco es discutible, desde que los más graves crímenes cometidos en la Segunda Guerra Mundial y juzgados conforme al Estatuto de Nürnberg fueron precisamente masivas privaciones ilegales de libertad seguidas de torturas y de homicidios alevosos…” (conf. C.S.J.N., 14/06/2005, Simón, Julio Héctor y otros”, voto del Ministro Doctor E. Raúl Zaffaroni).

                                       En definitiva, según el corpus iuris del derecho internacional, los crímenes de lesa humanidad constituyen en sí mismos graves violaciones a los derechos humanos y afectan a la humanidad toda, son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud, y su dignidad. Trascienden al individuo porque cuando éste es agredido se ataca y se niega a la humanidad toda.

VI) Hoy en día, el Derecho de los derechos humanos, punto de convergencia del Derecho Internacional y del Derecho constitucional, admite la existencia de normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir principios básicos de la convivencia internacional. Estos, que constituyen el denominado “jus cogens”, incluyen el respeto de los derechos fundamentales por encima de intereses y voluntad de los Estados.

Esta ampliación de contenidos, sujetos y fronteras, se corresponde perfectamente con la globalización, produciéndose una racionalización de la soberanía nacional al incorporar normas supraestatales inherentes al ser humano y -sobre todo-, constatando la universalidad de los derechos humanos, en vez de su mera internacionalidad o constitucionalidad.

La noción de jus cogens está consagrada en el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, en tanto “norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

Las normas del jus cogens obligan a todos los Estados y a los nacionales de dichos países, tienen carácter erga omnes y pueden ser reclamadas por cualquier persona o Estado, aún al margen de cualquier vínculo convencional o ratificación (conf. Oscar Ermida Uriarte, “La Declaración Sociolaboral del Mercosur y su eficacia jurídica”, en “Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del Mercosur”, Trabajos de la Reunión Técnica celebrada en Buenos Aires los días 10 y 11 de diciembre de 2001, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Oficina Internacional del Trabajo, Buenos Aires, 2002, p. 19/20).

En similar sentido, explica Barbagelata que “todas las categorías de instrumentos que tratan de derechos humanos -entre los que se cuentan los laborales-, son un tipo muy especial de instrumentos internacionales que no pertenecen solamente a la esfera de los Pactos entre los Estados, sino que han alcanzado la dimensión de jus cogens (conf. Héctor-Hugo Barbagelata, “Algunas reflexiones sobre los derechos humanos laborales y sus garantías”, en revista Judicatura, Montevideo, República Oriental del Uruguay, 2000, Nº 41, p. 134).

Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

                            “...140.En una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares...”

“...146.De esta manera, la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales. En lo que atañe a la presente Opinión Consultiva, dichos efectos de la obligación de respeto de los derechos humanos en las relaciones entre particulares se especifican en el marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores.”

“147.La obligación impuesta por el respecto y garantía de los derechos humanos frente a terceros se basa también en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por lo tanto, el derecho privado, por lo que deben también velar para que en esas relaciones privadas entre terceros se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado puede resultar responsable de la violación de los derechos.” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).

Resulta pertinente destacar lo establecido en las “Normas sobre las responsabilidades de las Empresas Transnacionales y otras Empresas Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos”.

La parte pertinente del Preámbulo del documento precitado reza:

                               “Teniendo presentes los principios y obligaciones enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, en particular en el Preámbulo y los Artículos 1, 22, 55 y 56, entre ellos promover el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales, “

“Recordando que la Declaración Universal de Derechos Humanos se proclama como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los gobiernos, las demás instituciones de la sociedad y los individuos promuevan, mediante la enseñanza y la educación el respeto de los derechos humanos y las libertades y aseguren, con medidas progresivas, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos…”

“…Reconociendo que, aunque los Estados tienen la responsabilidad primordial de promover y proteger los derechos humanos, asegurar que se cumplan, respetarlos y hacerlos respetar, las empresas transnacionales, en su calidad de órganos de la sociedad, también tienen la responsabilidad de promover y proteger los derechos enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos,”

                                       “Consciente de que las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, sus directivos y las personas que trabajan para ellas también tienen la obligación de respetar los principios y normas generalmente reconocidos que se enuncian en los tratados de las Naciones Unidas y otros instrumentos internacionales, como la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre la Esclavitud y la Convención Suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas la Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares; los cuatro Convenios de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, y sus dos Protocolos Facultativos destinados a proteger a las víctimas de los conflictos armados; la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos; el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; el Convenio sobre la Diversidad Biológica; el Convenio sobre responsabilidad civil por los daños de contaminación por hidrocarburos; la Convención sobre Responsabilidad Civil por Daños Resultantes de Actividades Peligrosas para el Medio Ambiente; la Declaración sobre el derecho al desarrollo; la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; el Plan de Aplicación de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible; la Declaración del Milenio de las Naciones Unidas; la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos; el Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de la Leche Materna, aprobado por la Asamblea Mundial de la Salud; los Criterios éticos para la promoción de medicamentos y la política de salud para todos en el siglo XXI de la Organización Mundial de la Salud; la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura; los convenios y las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo; la Convención y el Protocolo relativos al Estatuto de los Refugiados; la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; la Convención de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos sobre la lucha contra el soborno de funcionarios extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, y otros instrumentos,”

                           “Teniendo en cuenta las normas enunciadas en la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social y la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de la Organización Internacional del Trabajo,”

                             “Conociendo las Directrices sobre las Empresas Transnacionales y el Comité sobre Inversiones Internacionales y Empresas Transnacionales de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos,…”

“…Consciente también del Comentario sobre las Normas relativas a las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos y considerando que se trata de una interpretación y una elaboración útiles del contenido de las Normas,”

“Tomando nota de las tendencias mundiales que han acrecentado la influencia de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en las economías de la mayoría de los países y en las relaciones económicas internacionales, y del número cada vez mayor de otras empresas comerciales que realizan actividades fuera de las fronteras nacionales mediante acuerdos diversos que dan origen a actividades económicas que rebasan la capacidad real de cualquier sistema nacional,”

                                    “Observando que las empresas transnacionales y otras empresas comerciales tienen capacidad para promover el bienestar y el desarrollo económicos, el perfeccionamiento tecnológico y la riqueza, así como causar perjuicio a los derechos humanos y a la vida de las personas con sus prácticas y actividades comerciales básicas, incluidas las prácticas de empleo, sus políticas ambientales, sus relaciones con los proveedores y los consumidores, sus interacciones con los gobiernos y demás actividades,”

                                     “Observando también que continuamente surgen nuevas cuestiones e intereses internacionales en materia de derechos humanos, y que las empresas transnacionales y otras empresas comerciales suelen estar involucradas en estas cuestiones e intereses, por lo que se hace necesario seguir estableciendo y aplicando normas, ahora y en el futuro,”

                                    “Reconociendo la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de los derechos humanos, incluido el derecho al desarrollo, en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos tienen el derecho de participar en un desarrollo económico, social, cultural y político que propicie el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como de contribuir a dicho desarrollo y disfrutar de él.”

“Reafirmando que las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, sus directivos, incluidos los administradores, miembros del Consejo de Administración o directores y otros ejecutivos y las personas que trabajan para ellas tienen, entre otras cosas, obligaciones y responsabilidades en la esfera de los derechos humanos, y que las presentes normas de derechos humanos contribuirán a crear y desarrollar el derecho internacional relativo a esas responsabilidades y obligaciones…” (conf. Preámbulo de las “Normas sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y otras Empresas Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos”, E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2, de 26 de agosto de 2003, de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, de la Comisión de Derechos Humanos, del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas).

Las normas pertinentes de ese documento son las siguientes:

“…Los Estados tienen la responsabilidad primordial de promover y proteger los derechos humanos consagrados en la legislación internacional y nacional, asegurar que se cumplan, respetarlos y hacerlos respetar, incluso velando porque las empresas transnacionales y otras empresas comerciales respeten los derechos humanos. Dentro de sus respectivas esferas de actividad e influencia, las empresas transnacionales y otras empresas comerciales tienen la obligación de promover y proteger los derechos humanos consagrados en el derecho internacional y en la legislación nacional, incluidos los derechos e intereses de los pueblos indígenas y otros grupos vulnerables, asegurar que se cumplan, respetarlos y hacerlos respetar…” (art. A.1).

                                   “…Las empresas transnacionales y otras empresas comerciales no cometerán actos que constituyan crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, genocidio, tortura, desapariciones forzadas, trabajo forzoso u obligatorio, toma de rehenes, ejecuciones sumarias o arbitrarias, violaciones del derecho humanitario o delitos internacionales de otra índole contra la persona humana, según se definen en el derecho internacional, en particular en las normas de derechos humanos y en el derecho humanitario, ni se beneficiarán de esos actos…” (art. C.3).

“…Los Estados establecerán y reforzarán el marco jurídico y administrativo necesario para asegurar que las empresas transnacionales y otras empresas comerciales apliquen estas Normas y los demás instrumentos nacionales e internacionales pertinentes…” (art. H.17).

                                     “…Las empresas transnacionales y otras empresas comerciales proporcionarán una compensación rápida, eficaz y adecuada a las personas, entidades y comunidades que hayan sido perjudicadas por su incumplimiento de las presentes Normas, mediante, entre otras cosas, la indemnización, la restitución, la retribución y la rehabilitación por todo daño irrogado o todo bien esquilmado. Respecto de la determinación de los daños, en lo que concierne a las sanciones penales, y de todos los demás aspectos, los tribunales nacionales o internacionales, o ambos, aplicarán las presentes Normas, con arreglo al derecho nacional e internacional…” (art. H.18).

“…Nada de lo dispuesto en las presentes Normas se interpretará en el sentido de que disminuya, restrinja o menoscabe las obligaciones contraídas por los Estados en materia de derechos humanos en virtud de la legislación nacional y del derecho internacional, ni de que disminuya, restrinja o menoscabe normas que sean más protectoras de los derechos humanos, ni se interpretará en el sentido de que disminuya, restrinja o menoscabe otras obligaciones de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en esferas distintas de la de los derechos humanos…” (art. H.19).

VII) Coincido con la invocación efectuada por el Dr. Arias Gibert de la doctrina fijada por el Supremo Tribunal Federal en el caso “Arancibia Clavel” y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Barrios Altos” acerca de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

Agrego, en apoyo de este criterio, las siguientes consideraciones.

La ley 25.778, publicada en el Boletín Oficial del 3 de septiembre de 2003, otorga jerarquía constitucional a la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de Organización de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968 y aprobada por la Ley 24.584". Esta Convención, según entendió la Corte Suprema en la causa "Arancibia Clavel" ya citada, no hace imprescriptibles crímenes que antes eran prescriptibles, sino que se limita a codificar como tratado lo que antes era ius cogens en función del derecho internacional público consuetudinario, siendo materia pacífica que en esta rama jurídica, la costumbre internacional es una de sus fuentes. En consecuencia, la prescripción establecida en la ley interna no extinguía la acción penal con anterioridad a esa ley y, por tanto, su ejercicio en función de la misma no importa una aplicación retroactiva de la ley penal (conf. C.S.J.N., 14/06/2005, Simón, Julio Héctor y otros”, voto del Ministro Doctor E. Raúl Zaffaroni).

Por su parte, el cimero tribunal americano ratificó la doctrina establecida en “Barrios Altos” en casos resueltos posteriormente (conf. Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2009, párr. 129, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 171; Caso Gelman, cit., párr. 225).

VIII) La cuestión esencial que motiva la discrepancia entre mis distinguidos colegas preopinantes es si la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad se limita a la acción penal o comprende las acciones civiles de reparación de daños y perjuicios, entre las cuales se encuentra la incoada por la actora en este pleito.

Si bien respeto la tesis expuesta por la Dra. García Margalejo en su voto, me inclino por la solución sugerida por el Dr. Arias Gibert, por las siguientes razones.

Como dijo la Corte Internacional de Justicia: “…Un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar…” (conf. Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, pág. 16 a 31, cit. por Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 37).

En el caso específico de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Corte Interamericana considera que no es a la luz de lo que en 1948 se estimó que era el valor y la significación de la Declaración Americana como la cuestión del status jurídico debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida consideración de la evolución experimentada desde la adopción de la Declaración. La evolución del derecho americano en la materia, es una expresión regional de la experimentada por el Derecho internacional contemporáneo y en especial por el de los derechos humanos, que presenta hoy algunos elementos diferenciales de alta significación con el Derecho Internacional clásico. Es así como, por ejemplo, la obligación de respetar ciertos derechos humanos esenciales es considerada hoy como una obligación erga omnes (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89, párr. 37 y 38).

El control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos: 211:162).

Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores y constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos. Cabe entonces admitir que estas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo (Fallos: 308:2268).

Como principio de interpretación de la Constitución Nacional, no es adecuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas que esté restringida a las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores (Fallos: 256:588).

Si las normas jurídicas, en general, y las constitucionales, en especial, pueden superar el horizonte histórico en el que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la sanción se distingue de las ideas rectoras que las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora relativamente desligada de las situaciones particulares que les dieron origen (Fallos: 308:2268, voto del Juez Dr. Enrique Santiago Petracchi).      

Son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como todo corpus jurídico, se nutre de reglas y principios. Algunos de estos últimos derivan en particular del derecho internacional público, y otros son propios de la disciplina, establecidos para hacer efectiva la aplicación de las normas. Sin duda, el más importante de ellos es aquel al que la doctrina llama “pro homine”.

Este principio es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria (conf. Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en “La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales”, Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, 1997, p. 163).

En el mismo sentido, nuestro más Alto Tribunal señala que el principio pro homine exige que los derechos humanos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva ("Madorrán", Fallos: 330:1989, 2004 - 2007), cuanto más que, de acuerdo con reiterada y conocida doctrina, el trabajador es sujeto de "preferente tutela constitucional" (C.S.J.N., "Vizzoti", Fallos: 327, ps. 3689 y 3690; "Aquino", Fallos: 327, ps. 3770 y 3797, "Pérez c/Disco", Fallos: 332, ps. 2054/2055; A. 374. XLIII, 10/08/2010, "Ascua, Luis Ricardo c/SOMISA"). 

Constituye criterio hermenéutico del cimero tribunal americano que las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004).

Tanto los principios de interpretación consagrados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como los resultantes del art. 29 de la CADH, correctamente entendidos sobre todo a la luz del Derecho de los Derechos Humanos, fundamentan la aplicación de criterios de interpretación e inclusive de integración principistas, finalistas y extensivos en orden a la mayor protección de los derechos consagrados. Esos criterios apuntan también a la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la CADH utilizando los principios yacentes, o subyacentes o suprayacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos, todos los cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la CADH por virtud del art. 29.

Principios similares a los resultantes del art. 29 de la CADH son consagrados en los arts. 5 y 8.3 del PIDESC, 5 y 22.3 del PIDCP y 5 del PSS.

Los derechos humanos son, además de exigibles, progresivos y expansivos, caracteres estos que imponen una actitud interpretativa consecuente y, por ende, la necesidad de considerar en cada caso, no sólo el sentido y alcances de las propias normas interpretadas, en su texto literal, sino también su potencialidad de crecimiento, convertida en derecho legislado por los arts. 2 y 26 de la CADH, entre otros instrumentos internacionales sobre la materia; el primero, para todos los derechos; el segundo, en función de los derechos económicos, sociales y culturales (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, "Propuesta de modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización", voto separado del Juez Rodolfo E. Piza E., párr. 2 y

3). Los derechos humanos están en constante evolución, al menos desde 1948. Esta evolución ha ocasionado que, por un lado, un mismo derecho sea reconocido en forma cada vez más evolucionada en los diversos instrumentos internacionales a través de los años. En otros casos, ese mismo derecho, por la influencia ya sea internacional o interna, es consagrado en los textos constitucionales, con carácter cada vez más favorable a los ciudadanos.

La misión judicial no se agota con la remi­sión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intér­prete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los princi­pios acerta­dos para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros).

El razonamiento judicial debe partir de la ponde­ración de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de interpretación de la ley (conf. C.S.J.N., F. 1116.XXXIX, 21/3/2006, "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/V.I.C­.O.V. S.A.", considerando 4º, párr. 1º del voto del Dr. Ricar­do Luis Lorenzetti).        

El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (conf. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, “Manauta, Juan J. y otros c/Embajada de la Federación Rusa”, D.T. LV, ps. 643/55).

Esta línea hermenéutica debe ser aplicada al denominado "control de convencionalidad" al que alude nuestro más Alto Tribunal (conf. C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., “Mazzeo, Julio Lilo y otros” y V. 281. XLV., 31/08/2010, “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo”) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. CIDH Serie C Nº 154, caso “Almonacid Arellano”, del 26 de septiembre de 2006, párr. 124, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128, Caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 339, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 219, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010, Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 176, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 193).

A la luz de los criterios hermenéuticos propuestos, considero que la solución del presente caso no debería ser realizada a partir de una interpretación estrictamente literal de las normas pertinentes de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, como propone la Dra. García Margalejo en su voto.

Teniendo en cuenta que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad es un principio derivado tanto del derecho internacional consuetudinario cuanto del convencional, la interpretación del alcance del mencionado principio no debe limitarse a las normas consagradas en este último.

Desde esta perspectiva, el hecho de que los textos de las normas internacionales precitadas interpretados desde una perspectiva estrictamente literal conlleven la limitación del alcance del principio a la acción penal, no obsta a una hermenéutica extensiva como la que postulo, en coincidencia con el primer voto. Me explico.

El art. 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional señala que “…los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán…”. En su texto, el Estatuto no distingue entre acción penal y acción civil, solamente reconoce la imprescriptibilidad del crimen internacional. Aún más, el art. 75 de dicho Estatuto que trata de la reparación a las víctimas, señala que “…la Corte establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda…”. En otras palabras, junto con el reconocimiento del principio de imprescriptibilidad, el Estatuto de la Corte Penal Internacional consagra expresamente el principio de la reparación civil de la víctima o de sus derechohabientes, la cual puede consistir en restitución, indemnización o rehabilitación. Por consecuencia, la imprescriptibilidad consagrada en el Estatuto se refiere a la acción penal y a la acción civil (conf. Aguilar Cavallo, Gonzalo, “Crímenes internacionales y la imprescriptibilidad de la acción penal y civil: referencia al caso chileno”, Ius et Praxis, vol. 14, núm. 2, 2008, Universidad de Talca, Talca, Chile, p. 26/27, disponible en http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?¡Cve=19714205).

En segundo lugar, tanto la acción penal como la acción civil emanan de una misma situación de hecho: el delito de lesa humanidad; razón por la cual los principios aplicables en materia de prescripción deberían ser los mismos y cualquier distinción sería inconsistente.

Como señala el Dr. Arias Gibert, predicar la imprescriptibilidad del delito de lesa humanidad es predicar inmediatamente la imprescriptibilidad de las consecuencias del obrar ilícito. En este orden de ideas, no existe ninguna razón para distinguir las consecuencias resarcitorias del acto u omisión delictivos respecto de las punitivas. Si los sujetos que actuaron el delito de lesa humanidad, como autores, consejeros o cómplices han de ser perseguidos penalmente por una acción imprescriptible, no parece consistente predicar la prescripción de la acción civil incoada para la reparación del daño causado.

Por otra parte, los principios y reglas del Derecho Internacional Penal y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos están centrados en las víctimas de los ilícitos; de ahí la vigencia del principio pro homine. Desde esta perspectiva, la violación grave de un derecho humano como consecuencia de un delito de lesa humanidad conlleva para la víctima el derecho a obtener una reparación. Si se admitiera la prescripción de la acción civil de reparación se cercenaría injustificadamente este derecho del afectado, y se consagraría la impunidad del victimario.

En esta línea hermenéutica se inscribe el Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra la Impunidad, que recogen la evolución reciente del derecho y de la práctica internacionales, comprendida la jurisprudencia internacional y la práctica de los Estados. El texto revisado de los principios figura en el documento E/CN.4/2005/102/Add.1 del 8 de febrero de 2005.

La Comisión de Derechos Humanos del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas aprobó la resolución 2005/81 de abril de 2005, en la que señala que los principios “se han aplicado en los planos regional y nacional” e invitó a los Estados, las organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales “a que tengan en cuenta las recomendaciones y las mejores prácticas identificadas en el estudio, así como los Principios actualizados, según proceda, al elaborar y aplicar medidas efectivas de lucha contra la impunidad, incluidos los esfuerzos por reforzar la capacidad nacional, por ejemplo, reformas legislativas e institucionales, y al preparar mecanismos judiciales y comisiones de la verdad y la reconciliación y otras comisiones de investigación, y a señalarlos a la atención de todas las instituciones y el personal pertinentes”.

El texto del documento precitado dispone en lo pertinente:

                               “…Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a las víctimas…” (Definición A).

                                “…A los efectos de estos principios, la frase “delitos graves conforme al derecho internacional” comprende violaciones de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y de su Protocolo Adicional I de 1977 y otras violaciones del derecho internacional humanitario que constituyen delitos conforme al derecho internacional: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y otras violaciones de los derechos humanos internacionalmente protegidos que son delitos conforme al derecho internacional y/o respecto de los cuales el derecho internacional exige a los Estados que impongan penas por delitos, tales como la tortura, las desapariciones forzadas, la ejecución extrajudicial y la esclavitud…” (Definición B).

“…La impunidad constituye una infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos eficaces y la reparación de los perjuicios sufridos, de garantizar el derecho inalienable de conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones…” (Principio 1).

“…La prescripción no se aplicará a los delitos graves conforme el derecho internacional que sean por naturaleza imprescriptibles.”

“Cuando se aplica, la prescripción no podrá invocarse en las acciones civiles o administrativas entabladas por las víctimas para obtener reparación…” (Principio 23).

“…Tanto por la vía penal como por la civil, administrativa o disciplinaria, toda víctima debe tener la posibilidad de ejercer un recurso accesible, rápido y eficaz, que incluirá las restricciones que a la prescripción impone el principio 23…” (Principio 32).

La persecución de un crimen internacional tiene un fin preventivo, un fin sancionador y un fin reparador. Estos fines no se cumplirían en materia de delitos de lesa humanidad si se admitiera la prescripción de la acción civil, especialmente el fin reparador. En este sentido, la antigua Comisión de Derechos Humanos había reconocido que “exigir responsabilidades a los autores de violaciones graves de los derechos humanos es uno de los elementos esenciales de toda reparación eficaz para las víctimas de violaciones de los derechos humanos y un factor clave para conseguir un sistema de justicia justo y equitativo y, en definitiva, la reconciliación y la estabilidad de un Estado” (conf. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 1999/34, de 26 de abril de 1999). En este mismo sentido, no hay que olvidar que los principios, en un sistema jurídico, son la ventana abierta hacia las consideraciones éticas en el Derecho, es el vértice entre los necesarios aspectos axiológicos, teleológicos y fácticos del Derecho, lo que hace que el carácter irredimible, desde el punto de vista moral, de los crímenes internacionales, en especial de los crímenes contra la humanidad, proporciona en primera instancia, el fundamento de la reparación (conf. De Greiff, Pablo, “Los esfuerzos de reparación en una perspectiva internacional: el aporte de la compensación al logro de la justicia imperfecta”, en Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 7, Núm. 99 (2005), p. 153/199, especialmente, p. 156, cit. por Aguilar Cavallo, Gonzalo, op. cit., p. 30).  

Según criterio reiterado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el artículo 63.1 de la Convención Americana refleja una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados. De esta manera, al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad internacional de éste por la violación de la norma internacional de que se trata, con el consecuente deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de la violación. Dicha responsabilidad internacional es distinta a la responsabilidad en el derecho interno.

La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación. De no ser esto posible, cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para que, además de garantizar el respeto de los derechos conculcados, se reparen las consecuencias que produjeron las infracciones y se establezca el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados u otros modos de satisfacción. La obligación de reparar, que se regula en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios) por el Derecho Internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado, invocando disposiciones de su derecho interno.

Las reparaciones, como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, sentencia de 4 de julio de 2006, párr. 208, 209 y 210).

El principio expuesto precedentemente, que ampara a las víctimas de los delitos de lesa humanidad, resulta aplicable a la responsabilidad de los particulares, y si se admitiera la prescripción de las acciones civiles el derecho inalienable a la reparación resultaría conculcado sin justificación alguna y se consagraría la impunidad del victimario.

Este principio fundamental se ve reflejado en los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”.

De conformidad con su resolución 1989/13, la entonces Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías (hoy Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos) encomendó al Relator Especial Sr. Theo van Boven la tarea de realizar un estudio relativo al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales (E/CN.4/Sub.2/1993/8). Como consecuencia de ese estudio, el relator presentó posteriormente un proyecto de Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (E/CN.4/1997/104, anexo).

En su resolución 1998/43, la Comisión de Derechos Humanos de la ONU pidió a su Presidente que se designara un experto para que preparase una versión revisada de los principios y directrices básicos elaborados por el Sr. Theo van Boven con miras a su adopción por la Asamblea General.  El Presidente de la Comisión de Derechos Humanos designó para esa función al Sr. M. Cherif Bassiouni.

El experto independiente convocó dos reuniones consultivas en Ginebra para todos los gobiernos y organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales interesados. Las reuniones, a las que concurrieron numerosos asistentes, se celebraron respectivamente el 23 de noviembre de 1998 y el 27 de mayo de 1999.  Las observaciones formuladas fueron de utilidad para el experto independiente, que las tuvo en cuenta en la preparación de la revisión.

El 18 de enero de 2000, el Experto Independiente Sr. M. Cherif Bassiouni, presentó  a la Comisión de Derechos Humanos, en su informe final, los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”(E/CN.4/2000/62).

Del 29 de septiembre al 1º de octubre de 2004, la Oficina del Alto Comisionado de las  Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) en Ginebra organizó la tercera reunión consultiva con miras a ultimar la revisión de los Principios y, en su caso, examinar las modalidades para su adopción.  La reunión, que se  organizó de conformidad con la resolución 2004/34 de la Comisión de Derechos Humanos, estuvo presidida por el Sr. Alejandro Salinas (Chile) y contó con el asesoramiento del  Sr. Theo van Boven.  Participaron en la consulta 51 Estados Miembros, 2 organizaciones internacionales  y 9 ONG.  La Comisión de Derechos Humanos de la ONU aprobó los Principios en abril de 2005.

Posteriormente,  la Asamblea General, mediante la resolución A/RES/60/147 del 24 de octubre de 2005, aprobó los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones” contenidos en el documento (E/CN.4/2005/59).

El Preámbulo del mencionado documento reza en lo pertinente:

“…Recordando las disposiciones que reconocen el derecho a un recurso a las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos, disposiciones que figuran en numerosos instrumentos internacionales…”

“Recordando las disposiciones que reconocen el derecho a un recurso a las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos en diversos convenios regionales…”

“…Observando que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional requiere el establecimiento de “principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación”, obliga a la Asamblea de los Estados Partes a establecer un fondo fiduciario en beneficio de las víctimas de crímenes que son de la competencia de la Corte, así como en beneficio de sus familias, y encomienda a la Corte que proteja “la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas” y que permita la participación de éstas en todas “las fases del juicio que considere conveniente”.

“Afirmando que los Principios y Directrices básicos aquí enunciados se aplican a las violaciones manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho internacional humanitario, que por su carácter muy grave constituye una afrenta a la dignidad humana.”

“Destacando que los Principios y directrices básicos que figuran en el presente documento no entrañan nuevas obligaciones jurídicas internacionales o nacionales, sino que indican mecanismos, modalidades, procedimientos y métodos para el cumplimiento de las obligaciones jurídicas existentes conforme a las normas internacionales de derechos humanos y al derecho internacional humanitario, que son complementarios, aunque diferentes en su contenido…” 

Los Principios y directrices básicos, en lo que a esta causa interesa, son los siguientes:

“…La obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario según lo previsto en los respectivos ordenamientos jurídicos dimana de:”

“a ) Los tratados en los que un Estado sea parte”.

“b) El derecho internacional consuetudinario”

“c) El derecho interno de cada Estado…” (I.1).

“…La obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario según lo previsto en los respectivos ordenamientos jurídicos comprende, entre otros, el deber de…:

                                      “…c)Dar a quienes afirman ser víctimas de una violación de sus derechos humanos o del derecho humanitario un acceso equitativo y efectivo a la justicia, como se describe más adelante, con independencia de quién resulte ser en definitiva el responsable de la violación.”

“d)Proporcionar a las víctimas recursos eficaces, incluso reparación, como se describe más adelante…” (II.3).

                                     “…6.Cuando se disponga en un tratado aplicable o forme parte de otras obligaciones jurídicas internacionales, no prescribirán las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos ni las violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyan crímenes del derecho internacional…”

“…7.Las disposiciones nacionales sobre la prescripción de otros tipos de violaciones que no constituyan crímenes en virtud del derecho internacional, incluida la prescripción de las acciones civiles y otros procedimientos, no deberían ser excesivamente restrictivas…” (IV.6 y 7).

La ausencia de distinción en el numeral 6 del Principio IV entre acciones penales y civiles lleva a concluir que ambas están incluidas en la imprescriptibilidad consagrada por la norma, interpretación que resulta corroborada por el texto del numeral 7 en el cual sí se aclara que están comprendidas las acciones civiles y otros procedimientos.

Aun cuando existiera alguna duda, por aplicación del principio in dubio pro homine, la solución también sería en el sentido de la imprescriptibilidad de todas las acciones civiles y penales.

Desde la perspectiva hermenéutica delineada precedentemente, no considero que la acción civil tendiente al reclamo de la reparación por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un delito de lesa humanidad sea prescriptible porque en ese reclamo estén en juego solamente cuestiones patrimoniales y, por tanto, disponibles y renunciables.

En efecto, en los casos de reparación de daños derivados de delitos de lesa humanidad están en juego derechos fundamentales de la víctima y, en su caso de sus derechohabientes, consagrados para tutelar intereses y valores que exceden la esfera patrimonial de aquéllos, subsumible exclusivamente en el derecho de propiedad: los derechos a la vida, a la integridad psicofísica, a la libertad y al acceso a la jurisdicción, de carácter irrenunciable en el ámbito del derecho interno (conf. art. 872, C. Civ.) y no suspendibles ni aun en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado Parte en el ámbito regional americano (conf. art. 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

En el marco de la tutela de los derechos humanos en el ámbito americano, es menester destacar que según la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

"…Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten carácter angular en la Convención. De conformidad con el artículo 27.2 del referido tratado, esos derechos forman parte del núcleo inderogable, pues se encuentran consagrados como unos de los que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes…” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31/01/2006).

También resulta pertinente la transcripción de las lúcidas reflexiones contenidas en el voto razonado del Juez Cançado Trindade:

"…Tal derecho (de acceso a la justicia) no se reduce al acceso formal, stricto sensu, a la instancia judicial (tanto interna como internacional), sino comprende, además, el derecho a la prestación jurisdiccional, y encuéntrase subyacente a disposiciones interrelacionadas de la Convención Americana (como los artículos 25 y 8), además de permear el derecho interno de los Estados Partes. El derecho de acceso a la justicia, dotado de contenido jurídico propio, significa, lato sensu, el derecho a obtener justicia."

"Uno de los componentes principales de ese derecho es precisamente el acceso directo a un tribunal competente, mediante un recurso efectivo y rápido, y el derecho a ser prontamente oído por dicho tribunal, independiente e imparcial, a niveles tanto nacional como internacional (artículos 25 y 8 de la Convención Americana)…Podemos aquí visualizar un verdadero derecho al Derecho, o sea, el derecho a un ordenamiento jurídico -a niveles tanto nacional como internacional- que efectivamente salvaguarde los derechos fundamentales de la persona humana…".

"…La indisociabilidad que sostengo entre los artículos 25 y 8 de la Convención Americana (supra) conlleva a caracterizar como siendo del dominio del jus cogens el acceso a la justicia entendido como la plena realización de la misma, o sea, como siendo del dominio del jus cogens la intangibilidad de todas las garantías judiciales en el sentido de los artículos 25 y 8 tomados conjuntamente. No puede haber duda de que las garantías fundamentales, comunes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, tienen una vocación universal al aplicarse a todas y cualesquiera circunstancias, conforman un derecho imperativo (perteneciendo al jus cogens), y acarrean obligaciones erga omnes de protección…" (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sent. cit. en el Caso de la masacre de Pueblo Bello, voto razonado del Juez Antonio Augusto Cançado Trindade). 

No considero atendible la invocación de la seguridad jurídica para fundar la prescripción de la acción civil incoada para la reparación de daños en casos como el presente.

En efecto, siguiendo a Aguilar Cavallo, cabe preguntarse: ¿Seguridad jurídica para quién? ¿Para la víctima o sus familiares o para sus victimarios? ¿A quiénes deberían garantizarle certeza y seguridad jurídica los poderes públicos en un Estado de Derecho? La seguridad jurídica no es un principio absoluto y está sometido al principio de justicia. Los gobernados -en general, todo individuo- tendrá la confianza -garantizada por la Constitución- de que si no comete actos inhumanos, atrocidades y actos de barbarie, recibirá el amparo constitucional y del Derecho Internacional. En cambio, todo individuo puede tener la certeza y seguridad jurídica de que, de acuerdo con la Constitución y el Derecho Internacional, si comete actos de barbarie e inhumanos, que repugnan a la conciencia jurídica universal y contravienen la idea misma de la humanidad, la cual se encuentra a la base del Derecho, serán perseguidos, castigados y tendrán la obligación de reparar adecuada e integralmente a las víctimas, en todo tiempo y en todo lugar. La confianza legítima en la juridicidad de su actuar implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados. La sujeción al derecho vigente significa sujeción a las normas y, sobre todo, a los principios que fundan el Derecho (conf. Aguilar Cavallo, Gonzalo, op. cit., p. 27).

El Preámbulo de la Constitución Nacional no es una mera manifestación declarativa, sino que cumple una función orientadora de la interpretación de todas las normas del texto máximo. En su redacción está claramente establecida la función esencial de toda Constitución o norma fundamental. El objetivo de "afianzar la justicia” no está enumerado al azar, y la admisión de la prescripción de la acción civil incoada para la reparación de los daños derivados de delitos de lesa humanidad implicaría la negación de ese objetivo fundamental para la vida de la República.

En virtud de las consideraciones efectuadas precedentemente, estimo que una norma del derecho internacional consagra la imprescriptibilidad de las acciones civiles derivadas de los delitos de lesa humanidad, la que –por tanto- desplaza la aplicación al caso del art. 19 de la ley 9.688, texto vigente al 5 de mayo de 1.977, norma esta última que deberá ser declarada inconvencional e inconstitucional de oficio, por aplicación de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La solución sugerida a través de este voto implica que no comparto la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada el 30/10/2007 en el caso: “Larrabeiti Yañez, Anatole Alejandro c/Estado Nacional”, con el debido respeto por la jerarquía institucional de nuestro Supremo Tribunal Federal.

Por todo lo expuesto, postulo declarar imprescriptible la acción incoada por la actora, revocar la sentencia de fs. 277/280 y devolver la causa al Sr. Juez de Primera Instancia para que se pronuncie sobre el fondo de la litis (conf. art. 126, L.O.; C.S.J.N., T. 181. XLIV, 15/03/2011, “Torres, María Julia c/RCI Argentina Inc.”)

IX) De conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios, y pronunciarse al respecto.

Teniendo en cuenta la índole de la cuestión suscitada, la existencia de criterios contrapuestos, y de un precedente de la Corte Suprema contrario a la solución que aquí se adopta, considero justo y equitativo distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado (conf. arts. 68, C.P.C.C.N. y 155, L.O.) y diferir la regulación de honorarios para el momento de la sentencia definitiva. 

 En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de grado en cuanto declara la prescripción de la acción y devolver la causa al juzgado de origen para que se pronuncie respecto del fondo de la litis. 2) Costas en el orden causado, atento a la existencia de precedentes contradictorios. 3) Diferir la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes para el momento de la sentencia definitiva. 4) Regístrese, notifíquese según resolución nº 3909 (C.S.J.N. exp. 3140/2010) y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

MMV

Enrique Néstor Arias Gibert
Juez de Cámara           

María C. García Margalejo
Juez Juez de Cámara

Oscar Zas
Juez de Cámara

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[1] CARRIÓ, Genaro R., Recurso de amparo y técnica judicial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1987, página 11

[2] Acerca de la imprescriptibilidad de las acciones civiles para reclamar daños y perjuicios derivados de delitos de lesa humanidad, Responsabilidad Civil y Seguros, Año XII, N°9, Buenos Aires, Septembre de 2010, paginas 85 y 86