SUCESSO RENOVADO
Congresso Internacional da ALAL realizado na Colômbia e
novembro de 2013
Terminou em 08.11.2013 o XI ELAT – Encontro Latino-Americano de Advogados Laboralistas realizado na Colômbia, Medellin, com a participação de representações de diversos países, não só da América-Latina, mas também dos EUA e União Européia.
O evento teve cunho social e multidiciplinário com a participação de advogados, magistrados do trabalho, professores, dirigentes sindicais, discutindo o Mundo do Trabalho frente à Crise Econômica e a Carta Sócio Laboral da ALAL que objetiva a construção de uma sociedade planetária de inclusão social, num mundo novo sem fronteiras e de direitos recíprocos assegurados através de uma legislação supra-nacional tutelando patamares civilizatórios de direitos que assegurem a efetividade da dignidade humana.
Como um dos conferencista presentes na abertura do Congresso, o Dr. Roberto Pompas, magistrado do trabalho na Argentina e Presidente da ALJT – Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho, discorreu sobre os princípios orientadores do Direito do Trabalho, insertos quer nas legislações nacionais dos países civilizados como também os assegurados na legislação internacional.
Leia a íntegra da exposição:
En primer lugar quiero agradecer la generosa
invitación que me han hecho para brindar esta Conferencia, a los organizadores
de este notable Encuentro, los Miembros de la Asociación Latinoamericana de
Abogados Laboralistas y de la Asociación de Abogados Laboralistas de
Trabajadores y, en especial a la Dra. Gladys Delgado de Rodríguez, como también
a los esfuerzos realizados por los Miembros del Comité Organizador para que
pueda estar con todos ustedes, como también a Luiz Salvador, a Lidia Guevara y
a Lucho Ramírez, a quien/es transmito mis saludos en nombre personal y en
representación de la Asociación Latinoamericana de Jueces de Trabajo que
presido y represento.II
Los tiempos actuales nos muestran la realidad
de un mundo en permanente cambio.
Que se muestra a través de innovaciones
en la ciencia, como lo refleja el hecho que un robot explorador de la NASA haya
llegado a Marte, lo que anticipa futuras misiones tripuladas a ese planeta; o niños
que son concebidos en una probeta fuera del seno de la madre; futuras
civilizaciones en estado de stand by a partir del congelamiento de embriones; la
reconstrucción del ADN humano, lo que ha llevado a algunos científicos a
afirmar que el hombre que viva 1000 años ya nació. Es más, puede estar entre
nosotros como lo afirma el gerontólogo inglés Aubrey de Grey.
Con profundas transformaciones
sociales como las del matrimonio igualitario; hijos adoptados por padres y
madres de un mismo sexo; la “bisexualidad del hombre del siglo XXI” como afirma
el oncólogo italiano Umberto Veronesi.
La revolución tecnológica a partir
del desarrollo de Internet y redes sociales, que nos permiten estar todos
juntos conectados al mismo tiempo en el mismo ciber espacio.
Un nuevo mapa geopolítico desde que emergen
nuevas potencias. Con el desarrollo de las políticas neoliberales, los EEUU
buscaron apropiarse de nuevas formas de plusvalía fabricando productos en
regiones y estados sin la debida protección de leyes sociales, buscando
enriquecerse a partir de la explotación de mano de obra barata, con lo que creyeron
haber creado un gigante que en realidad ya existía desde épocas milenarias y
que en la actualidad parece devorar a su supuesto creador, como el Leviatán de
Hobbes, a tal punto que las multinacionales se vuelven cada vez más
dependientes y vulnerables como ocurre con el actual dominio chino y del
sudeste asiático frente a la crisis de Occidente y en especial la europea, que
nos muestra a países como España con niveles record de exclusión, movimientos
de indignados que trascienden fronteras y continentes para provocar movimientos
como los de la llamada “primavera árabe”. EEUU se muestra paralizada y al borde
de la quiebra porque el Partido Republicano no aprueba el Presupuesto, al
tiempo que China amenaza con “desamericanizar” el mundo, lo que confirma el postulado marxista sobre el
germen de destrucción que lleva en sí mismo las contradicciones interiores del
propio capitalismo.
Los efectos del cambio climático y
las tragedias naturales que se vienen produciendo, con temblores, tsunami,
inundaciones y otras catástrofes que como guerras asolan al mundo.
Religiosas: un Papa argentino, Dios
mío!, (agregado: se imaginan como estamos
de agrandados los argentinos. Los brasileros no quieren quedarse atrás y dicen
que nosotros tenemos al Papa pero ellos lo tienen a Dios, todo ello mientras se
acerca un nuevo mundial de futbol. Se imaginan lo que va a ser! Felicitaciones
por cierto a Colombia que logró la clasificación). Pero dejando de lado
este costado con un poco de sentido del humor, esperemos que el nuevo Papa
pueda ser instrumento de la paz y de reducción de las desigualdades, en un
mundo que además vive en estado permanente de amenazas de destrucción nuclear
como parece ocurrir ahora con las dos Coreas.
En resumen, los cambios nos motivan
a tener que “esperar lo inesperado y que debamos actuar a favor de lo
improbable”, como señala el sociólogo francés Edgar Morín en “Hoy todo lo que
es posible parece imposible”.
III
Sin embargo, algunas cuestiones no
han cambiado, resultan inexplicables, como el mantenimiento del embargo sobre
Cuba, o las restricciones para movilizarse libremente por la que debió pasar recientemente
el Presidente Evo Morales en Bolivia -lo que repudiamos- y demuestran el
desprecio de quienes se consideran superiores, lo que denota formas actuales de
nuevos “ismos”.
Los tiempos actuales se presentan
con un mundo que se pretende globalizado. Sin embargo, la composición de
grandes empresas trasnacionales y un grupo pequeño de países intentan imponer
sus políticas a la mayoría de los países más pobres con recetas de ajustes, de
flexibilización de las normas, de reducción de los derechos económicos y
sociales, de sustitución de los órganos judiciales de las repúblicas por otros
que a través de lobbies de poder procurar defender sus políticas. Lo dijo el
Ministro inglés Cameron en el último Foro de Davos: “se impone la necesidad de
flexibilizar las normas para lograr una mayor competitividad de las empresas y
economías en un mundo globalizado”.
Este discurso ya lo conocen nuestros
pueblos en tanto fue el discurso neoliberal que se impuso en los años 80 y 90
del siglo anterior y que los llevaron a una situación de miseria, de
endeudamiento, de dependencia y de crisis incomparable.
Pareciera entonces que hay una
globalización en las obligaciones que nos toca a todos, pero que no se
corresponde con el goce y disfrute de los derechos que aparecen reservados a
muy pocos, aumentando los niveles de la brecha de la pobreza y la desigualdad.
Hay un discurso dominante que
pareciera querer decir que los derechos sociales por su magnitud nunca podrán
ser alcanzados, que deben ser compatibilizados con las políticas económicas,
que su expansión puede afectar el desarrollo y que por lo tanto, frente a la
crisis es legítimo resignarse y necesario reducirlos, con lo cual la
progresividad pasa a ser un mero promisorio de ideas y enunciados que debe ser
permanentemente replanteado al abrigo de políticas económicas, por lo que debe
ser el hombre el que se someta a las reglas del mercado.
IV
Sabemos del nacimiento del derecho
del trabajo, como un derecho que nació de la crisis, que emergió de la lucha
por la dignidad ontológica del hombre que trabaja, es decir, en primer lugar
como persona que es.
El derecho del trabajo debe ser
considerado como decía Ermida Uriarte, un derecho revolucionario, agitador, que
vino a cambiar y romper con el orden existente y preestablecido, que vino a
divorciarse del derecho civil, que rompió con la idea de que todos los hombres
son iguales debido a la hiposuficiencia de los trabajadores y que rompió la
idea de libertad que aparece condicionada por el estado de necesidad, para
traer tutela efectiva. La igualdad deja de ser el inicio de las relaciones para
pasar a ser su destino. El derecho del trabajo debe traer seguridad para el
sujeto más débil de la relación. La seguridad es un estado de ánimo de las
personas. Si yo voy a rendir un examen y estudié voy más seguro y con más
posibilidades de obtener éxito. La seguridad debe poder liberarnos del estado
de incertidumbre y en especial de la derivada de la pérdida del empleo y de la
seguridad de las condiciones y medio ambiente de trabajo.
V
Sin embargo, la historia del Derecho
del trabajo nos muestra un largo recorrido marcado por la explotación del
hombre.
Un muy breve repaso nos muestra el
Mundo antiguo, la Grecia de Platón, donde la virtud se vinculaba con el ocio y
el hombre compartía la actividad creadora para alcanzar la felicidad a través
de lo divino, las armas o la sabiduría. Pero el trabajo era visto como algo
denigrable, impuro, malo, no deseable, como castigo reservado a los esclavos.
La Biblia acompañó esta concepción cuando se refiere al trabajo de parto
“parirás con el sudor de la frente”. Por lo que el trabajo se asimila a algo
forzado, sacrificado, como castigo.
En la época de los fisiócratas, el
trabajo (de la tierra) se relaciona con lo divino, con las cosas naturales. El
éxito o fracaso de los frutos de la tierra dependerá de la suerte divina de las
leyes que gobiernan la naturaleza.
Esta relación se transformará a
partir del trabajo de los artesanos. El artesano posee el conocimiento de la
obra, el “know how” como decimos ahora y esto le da poder. Además existe una
correspondencia directa entre el trabajo del artesano y el valor de su trabajo.
No puedo dejar de mencionar la Reforma
Protestante en la Iglesia, porque provocó un cambio significativo, en tanto se va
a admitir que los frutos del capital puedan generar intereses, es decir ganancias
derivadas del uso del capital.
Entonces, el capitalismo, en la
revolución industrial, se va a plantear como hacer para apropiarse del trabajo
y de los frutos del trabajo. Dicho de otro modo, cómo puede quitarles a los
artesanos el poder que tenían a partir del conocimiento.
Lo hará a través de dos medios
principalmente: la primera a través de la aparición de la fábrica, donde el
artesano es desplazado de su taller (donde juega de local) a la fábrica (en la
que es visitante). Es decir, pierde “la localía” en términos futboleros.
La segunda, a partir de la división
del trabajo, el artesano pierde el conocimiento del saber hacer y con ello
entrega, resigna el poder. Si bien nacen las especialidades, son parciales y
subordinadas.
De esta manera, el trabajo
representa una cuota parte del valor y los
trabajadores venden su fuerza de trabajo por un precio (salario), con lo
cuál el trabajo se convierte en una mercadería y el trabajador en un ser doblemente
alienado, porque vendió su fuerza de trabajo a cambio del salario y porque se
incorpora a una actividad ajena bajo relación de dependencia.
La mercadería es transformada a
través del trabajo para obtener más mercadería, lo que se refleja en la fórmula
marxista: M + T + M’. Con lo cuál se puede observar que al comienzo (M) y al
final del ciclo productivo (nuevamente M’) no está el hombre sino la mercadería
(M).
A diferencia del trabajo concreto
que tiene un valor de uso, el trabajo abstracto se va a relacionar con el valor
de cambio que representa un gasto cuantitativo de fuerza de trabajo humana, que
agrega valor y que requiere, además del trabajo individual, del que va a ser
considerado como socialmente necesario, es decir, el tiempo promedio requerido
históricamente para producir una determinada mercancía, lo que nos conduce a
tener que distinguir, según el marxismo, entre trabajo y fuerza de trabajo, en
la que el capitalista paga un salario por su uso y ésta tiene a su vez la
capacidad de crear valor.
El capitalismo se apropia entonces de
la diferencia entre el valor y el precio que paga por la venta del trabajo,
generando una plusvalía en su favor, provocando la alienación del hombre que
trabaja.
Por eso, a finales del Siglo XIX, especialmente
con la Segunda Internacional, los trabajadores fomentarán su unión, para tener
fuerza de acción y para generar una serie de derechos derivados del trabajo,
mínimos, universales, para todos los trabajadores, los que se constituirán en
un anticipo de los futuros tratados internacionales y, especialmente para
recuperar la dignidad perdida a causa de la alienación.
De allí que al finalizar la Primer
Gran Guerra, con la Constitución de la OIT se proclamen dos principios: 1) el
trabajo no puede ser considerado una mercancía; y 2) el trabajo como fundamento
para la paz.
En la segunda mitad del Siglo XX se
van a desarrollar los que se conocieron como los “25 años gloriosos”: representado
a través de 2 mundos: el de Occidente vs el de Oriente.
Pero observemos el significado de
los vocablos. No el semántico. Sino el del poder de los significados:
Mientras que Occidente se asocia al
ser cristiano, al mundo de los blancos, a la idea del orden, te doy la derecha.
La derecha como sinónimo de orden y propiedad.
En cambio Oriente se la representa tras
los muros, como lo oscuro, el de los ateos, el comunismo, la gente de
izquierda, la idea de subversión que entonces hay que eliminar. Lo que va a
justificar la guerra fría y las guerras de fines del Siglo XX.
Qué notable el poder de las palabras!
En ese mundo bipolar, occidente
tenía que ofrecer beneficios: lo que va a concretar a partir del Estado de
Bienestar: Pleno empleo; contratos de trabajo a tiempo completo; con duración indefinida,
estable; remunerado; protegido; con beneficios de la Seguridad Social.
Pero
llegan los Años 70: con la Crisis del petróleo. Cuando los países de la OPEP
deciden no exportar más petróleo a los países que apoyaron a Israel, lo que
afectó principalmente a los EEUU, van a nacer nuevas guerras en esa región en
busca de nuevos corredores para adquirir petróleo sin los efectos
inflacionarios que cuadriplicaron el precio de su valor.
Al tiempo
que, como señala Hobsbawm, se daba inicio a una dura política de economía de
mercado, de ajuste, suplantando la de sustitución de importaciones y desarrollo
industrial por la de incentivos a capitales golondrinas, especulación y
desestructuración de las organizaciones sindicales, impulsada por gobiernos
conservadores encabezados por Reagan y Thatcher, de facto en América Latina, e instaurándose
nuevas formas de colonialismo en el continente africano.
En los Años 80: se produce la caída
del Muro de Berlín: con lo que se va a romper el mundo bipolar, o como va a
decir Fukuyama, se va a producir el “Fin de la Historia”.
Con lo que se va a desarrollar la
idea de un mundo único/ globalizado.
VI
Pero si observamos a qué países
pertenecen los capitales de las empresas más desarrolladas, transnacionales, veremos
que son muy pocos, lo que es contrario a la idea de globalización, por lo que a
decir verdad, la llamada “fin de las ideologías” no es más que una estrategia
del capitalismo para imponer un pensamiento único, una idea dominante, dando
así a una nueva forma de extremismo político.
Entonces, Occidente ya no tiene la
necesidad de ofrecer beneficios porque se ha quedado sin competidores. Estos
países dominantes son los que imponen los deberes, las recetas, que son las
políticas de ajuste.
Con el desarrollo del neoliberalismo
no solo desaparece el rol del Estado, suplantado por el “Dios Mercado”, sino
que el propio Mercado va a ser quien se adueñe e imponga las reglas,
reemplazando el funcionamiento de las instituciones democráticas de las
repúblicas por órganos privados de lobbys y de poder como a modo de ejemplo lo
son el CIADI, el FMI, el Banco Mundial y los legados del Consenso de
Washington.
El neoliberalismo va a pretender
justificar la adopción de sus recetas por los niveles de desempleo, de paro forzoso,
debido a las innovaciones tecnológicas, para hacer frente a economías
competitivas en un mundo globalizado.
Se propone la necesidad de Flexibilización
Laboral:
Se desarrollan contratos de trabajo
precarios/ que se erigen como verdaderas armas de resignar derechos a partir de
la amenaza latente del despido.
Con duración limitada en el tiempo/
lo que provoca mayor inseguridad en la protección de los derechos.
Se debilitan los institutos de la Seguridad
social/ el control del Estado pasa a manos privadas.
Aumenta el número de víctimas por
inseguridad en los empleos. Según la OIT, en el año 2012 se produjeron 270
millones de accidentes de trabajo en el mundo, de los cuales 2.2 millones de
personas fallecieron como consecuencia
de un accidente de trabajo. Esta cifra representa un verdadero genocidio
social/ por lo que se impone la necesidad de que exista un verdadero derecho
penal del trabajo que castigue a los responsables.
Aumentan los niveles de
tercerización / Hoy ya se habla de cuarterización.
Lo que provoca que no se apliquen los Convenios
Colectivos de trabajo de la actividad principal, sino a la baja.
Lo que a su vez debilita a los
sindicatos, que aparecen fragmentados, y la representación sindical. Es más,
hay sindicatos que se asemejan a empresarios y el temor a la pérdida de los
empleos hace que desatiendan sus niveles de fiscalización y denuncia. Por eso
la importancia cada vez mayor y actual de las ONG cuando denuncian la
afectación del medio ambiente y defienden intereses difusos.
El tema de la tercerización no es
únicamente una cuestión jurídica consistente en determinar quién es el
verdadero empleador y desenmascarar el fraude. Provoca cuestiones sociológicas:
El trabajador tercerizado no pertenece a la empresa. Hay una pérdida de su
identidad. Es del “otro”. Quién lo representa? No se siente parte del colectivo
laboral en la empresa. Hay empresas que uniforman de un modo a sus trabajadores
registrados y de otro a los tercerizados, para que se vean y se sientan como
ajenos. Se produce discriminación y violencia laboral.
Esta desprotección no sólo aumenta
el número de víctimas de accidentes de trabajo, sino que está comprobado que
también disminuye según la OIT, en 10 años la expectativa de vida de estos
trabajadores.
Entonces, que paradoja: En la
globalización, todos somos iguales en deberes; pero muy pocos iguales en
derechos!
Los gobiernos ceden en sus políticas
sociales. Los “costos” se privilegian a los “derechos”.
América Latina ya lo sufrió y lo
sigue sufriendo. Hoy lo sufre Europa. España alcanza niveles record de pobreza
y exclusión.
El medio ambiente también se ve
afectado. Como señala Gustave Massiah, “si todos los países de la tierra
quisieran tener el mismo nivel de consumo de los 10 países que más consumen no
alcanzarían los recursos existentes en el planeta. Se necesitarían dos planetas
tierra para proveerlos”. En mi país, en una provincia del NOA, se vende el agua
que necesita la población, porque no hay o porque las capas están contaminadas
por el despliegue de la actividad industrial, con lo que el Estado se “asocia”
en la degradación del medio ambiente por la ausencia de contralor y no solo no
procura los recursos naturales indispensables para la población, sino que a su
vez desarrolla una actividad lucrativa que afecta doblemente a los habitantes,
quienes deben pagar para procurarse de ese recurso, al tiempo que pagan
impuestos por obras y servicios que no reciben.
Pero la destrucción del medio
ambiente no es la causa, sino la consecuencia de las políticas de Mercado.
Hablamos de fraternidad, de unidad,
de integración, pero los “poderosos” pretenden imponer una economía de mercado,
individualista, egoísta, del sálvese quien pueda.
Pobre no es el que tiene poco, sino
el que necesita mucho y no se conforma y quiere mucho más infinitamente.
Como dice Amartya Sen sobre la
pobreza, “Un pueblo que pasa hambre no es únicamente porque carece de alimentos”,
sino que, o bien está dominado por otro, o bien porque sus políticas tienen
otras prioridades. Es un tema de política y de justicia distributiva y también
de educación. A medida que son más bajos los niveles de educación, son más
altas las tasas de precariedad e informalidad.
Quizás sea hora no sólo de consagrar
derechos mínimos, sino de poner un límite máximo a los mayores ingresos que
permitan asegurar ingresos mínimos.
Podríamos pensar en una “ética” de
las ganancias? Parece imposible, pero hay que promover el debate, que quizás
sea cultural. “Otra alternativa es posible” como lo anuncia el Foro Social
Mundial.
En definitiva, siempre es una
cuestión de “poderes”. De no perder el poder! La resistencia a los cambios es
una manera de mantener el poder.
VII
Estamos asistiendo a una crisis
profunda del derecho, por lo que debiéramos replantear la noción del Estado
Social de Derecho. El Estado el que debe estar al servicio del hombre y no a la
inversa. No es el Estado quien deba reconocer los derechos fundamentales del
hombre, porque estos existieron desde antes de la constitución de los Estados,
sino que lo que deben procurar los Estados es garantizar su reconocimiento y
ejercicio.
Como lo proclamara el Mayo Francés, “Las
necesidades que tenemos son las libertades que nos faltan”.
Luigi Ferrajioli nos habla en primer
lugar de una crisis de la legalidad, por la irrupción de una suerte de Estado
paralelo, de corrupción, que desplaza a las instituciones legales por lobbies
de negocio.
En segundo lugar, la crisis del
Estado Social, por la falta de elaboración de un sistema de garantías de los
derechos sociales como en cambio se impone para la propiedad. Así se habla de
los derechos de los empleadores como un derecho de propiedad que no puede ser
modificado, restringido sin afectar la propiedad, la libertad de contratación y
la seguridad jurídica.
Se habla de un derecho del trabajo
que debe responder a los dictados de la racionalidad, de la razonabilidad, de
la seguridad jurídica, del derecho de propiedad. Es decir, como si fuera un
derecho quieto que no puede ser modificado. Que no se toca. Con lo que en
definitiva se mantiene la situación de poder existente. En este contexto, cuál
es el papel de los jueces? Deben reducirse a meros administradores. Llegará el
día que los litigios se resuelvan con la mera carga de datos preexistentes en
un ordenador que brinde respuestas automáticas.
En tercer lugar, la crisis del
Estado nacional. Cambio de la noción de soberanía.
Un Estado Social de Derecho no es
únicamente el que respeta las normas, porque las normas pueden ser injustas, u
obsoletas o emanar como ocurrió en las dictaduras, de grupos que se adueñaron ilegítimamente
del poder, provocando terror desde el propio Estado.
Es decir, la norma no es válida
únicamente porque provenga de los órganos autorizados para su dictado.
La norma no puede ser “llenada” de
cualquier manera por el legislador. Debe estar pensada en función de garantía
de los derechos humanos.
Los derechos fundamentales no deben
ser reglamentados por el legislador como si fueran huecos a llenar de cualquier
manera.
La norma es válida en la medida que sea
justa.
Debemos repensar el derecho/ desde
el hombre como centro de toda tutela.
Es decir, redimensionar al hombre,
sus necesidades y sus derechos.
De manera que las leyes del Mercado
se subordinen al Hombre y no el Hombre a las leyes del Mercado, porque sino en
vez de gobernar al Mercado seguiremos siendo gobernados por el Mercado como dijera
el Presidente de la República Oriental del Uruguay José Mujica.
Deberíamos poder preguntarnos “Quién
ve al Mercado?”. Como dice Rolando Gialdino, uno camina por las calles y no ve
al Mercado/ sino que lo que ve es al hombre con sus necesidades.
VIII
El hombre es digno porque es hombre.
La dignidad del hombre no es un
derecho que pueda ser reconocida, modificada o suprimida.
La dignidad es innata del hombre. El
derecho a la dignidad como deber es para asegurar su reconocimiento, tanto por
parte del Estado como por las demás personas.
Hay un vínculo entrañable entre
trabajo, derecho al trabajo, derecho del trabajo y dignidad del trabajo y del
hombre que trabaja.
Existe un derecho al desarrollo, al
progreso constante.
Es cierto que los Estados no pueden
alcanzarlo todos juntos al mismo tiempo. Dependerá de sus recursos y de su propio
grado de desarrollo. Pero la omisión o la inacción es causa de responsabilidad
para el Estado.
En materia de derechos sociales, una
vez que un Estado alcanzó un determinado estadío en el reconocimiento de un
derecho no puede haber marcha atrás, no queda margen para el retroceso.
Ni aún por gobiernos de fuerza, ni
aún por cuestiones de seguridad, ni aún frente a las crisis económicas.
Como lo observa la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, los indicadores de progreso tienen que
incorporar los avances en la realización de los derechos y no considerar los
adelantos o retrocesos en términos de desarrollo económico o social, por lo que
se debe diferenciar entre progreso económico y social y cumplimiento de los
derechos ya alcanzados.
Por lo que el derecho al desarrollo
o al progreso va acompañado o complementado por el derecho a la no
regresividad.
Es como una moneda con sus dos
caras. Progreso y no regresividad.
Podríamos afirmar “nunca menos en
derecho”.
Así lo observa la misma Comisión, desde
que el Estado se obliga a mejorar la situación de los derechos económicos y
sociales, simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de
protección de los derechos vigentes o de derogar los ya existentes.
Veremos como reacciona la Justicia
en Europa frente a la crisis y las medidas de reajuste regresivas. Veamos lo
que dijo por ejemplo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de
desalojo de la vivienda cuando suspendió cautelarmente el desahucio de una
familia en Madrid.
IX
Y esto nos lleva a considerar el rol
de los jueces.
El Poder Judicial sufre embates/ no
son nuevos/ sino que se trata de nuevas modalidades.
En los años 90 recordamos los
intentos del Banco Mundial por eliminar a nivel continental la autonomía de la
justicia del trabajo, vista como un escollo para las políticas neoliberales, lo
que llevó en su momento a que se crearan por ejemplo para contrarrestar sus
efectos, el Foro Permanente para la Defensa de la Justicia del Trabajo
(Argentina) y la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo en América
Latina que hoy me toca presidir.
Decía que hoy aparecen otras formas
de ataque a la justicia. Juzgados vacantes que no se cubren o procesos
laborales que se remiten no solo a la justicia civil sino que son regidos por
los principios de forma y de fondo civiles (Argentina), designaciones sin
estabilidad (Bolivia), sometimiento a test de evaluación que pueden afectar la
intimidad de las personas (Ecuador), revisiones periódicas de las aptitudes de
los magistrados (Perú), subrogantes que son removidos sin designación de los
jueces titulares (Chile). Nos encontramos con 28 días de huelga por reclamos
salariales (Colombia), o 4 años sin reajuste de los haberes de los Magistrados
(Brasil), imposiciones a los jueces que no reconocen la autonomía e
independencia del Poder Judicial frente a los demás poderes, cargos que son
ocupados por personas que responden a grupos de poder para afianzar sus
intereses como resabio de épocas de la dictadura y las políticas neoliberales
que la sucedieron, como la necesidad de que jueces deban integrar las boletas
de los partidos políticos para ser elegidos en los consejos de la magistratura
(Argentina).
Los jueces no pueden sufrir
presiones externas, ni de los partidos políticos, ni de los órganos de poder,
ni de corporaciones económicas. Los jueces no pueden ser enjuiciados por el
contenido de sus sentencias.
Pero tampoco deben sufrir presiones
internas en lo que representa la estructura y organización de cada poder
judicial. Una instancia judicial solo puede ser concebida como revisora de los
fallos de grados anteriores, pero no como superior jerárquica de un juez de
grado anterior. No puede concebirse estructuras con participación de los jueces
si estos no pueden ser elegidos por sus pares y el argumento de que los jueces
no son elegidos por el voto popular reduce el significado de la democracia que
no puede ser restringido al derecho de voto periódico, sino que debe comprender
la consolidación de un poder judicial independiente como condición esencial de
un auténtico estado social de derecho, lo que presupone permanencia en el
cargo, irreductibilidad de los salarios, incompatibilidades con los partidos
políticos, protección contra presiones internas y externas y garantías frente
al contenido de sus sentencias, como
elemento esencial en la salvaguardia de los derechos humanos como lo resolviera
la ComIDH (ONU. Asamblea general. R. 40/32 del 29/11/85 y R 40/146 del 13/2/85)
cuando aprobó los principios básicos relativos a la independencia del Poder
Judicial.
La estabilidad del juez no es un
privilegio sino una garantía para la consolidación de derechos efectivos de las
personas. El Estatuto Universal del Juez (aprobado por el Consejo Central de la
Unión Internacional de Magistrados, reunido en Taipei (Taiwán) el 17/11/99),
consagró en su Preámbulo la independencia del juez, como requisito que fue
considerado indispensable para el ejercicio de una justicia imparcial en el
respeto de la ley, lo que entraña su respeto, defensa y protección por todas
las autoridades e instituciones.
Sin embargo, en el mundo, los
políticos ven a la Justicia como un costo y no como un derecho o un servicio
llamado a asegurar los derechos fundamentales de las personas.
Sin perjuicio del rol llamado a
cubrir por los Sindicatos en la defensa de los derechos e intereses de los
trabajadores, el Juez de trabajo resulta ser en muchas ocasiones la única –y la
última- instancia para restablecer derechos conculcados.
Por eso, aún en las instancias
administrativas y de resolución de conflictos, siempre debe caber la revisión
judicial en sentido amplio, sin restricciones, porque el acceso a los
tribunales de justicia es considerado por los instrumentos internacionales un
derecho fundamental del hombre, que debe ser respetado por los Estados y los
particulares.
El Juez de trabajo debe ser sensible
a la cuestión social reconociendo la situación de hiposuficiencia en la que se
encuentran los trabajadores, restableciendo el equilibrio de relaciones
asimétricas.
Como dijo Jesús Rentero en las
Jornadas de la ALJT celebradas en la Universidad Nacional de La Matanza
(Argentina, 2010), el juez de trabajo debe nutrir el conflicto con justicia.
Las personas que acuden a la
justicia del trabajo son individuos en situación de fragilidad, generalmente
sin trabajo o accidentados debido al trabajo.
Los procesos deben ser rápidos/ en
términos razonables, pero esta velocidad no puede lograrse a costa de una
justicia express que provoque la pérdida de derechos que son considerados
irrenunciables e indisponibles.
X
El trabajador es un ciudadano que
trabaja/ los derechos derivados de la ciudadanía no se pierden ni se cuelgan en
una percha cuando los trabajadores ingresan a la fábrica.
Deben regir para los trabajadores condiciones
dignas y equitativas de labor, prevención y erradicación de toda forma de
violencia o acoso laboral, descanso protegido, derecho a un salario justo, los principios
y garantías de defensa y presunción de
inocencia, la reparación amplia en materia de daños, la protección en
cuestiones de género y no discriminación en el empleo, vigencia del principio
de la realidad, con las presunciones a favor de los derechos de la parte más
débil de la relación y el principio de la inversión de la carga de la prueba,
la reincorporación a su puesto de trabajo cuando fueran expulsados
injustificadamente como lo disponen tratados internacionales como el PIDESC o
el Protocolo de San Salvador Adicional de la Convención Americana o el Convenio
158 de la OIT, la libertad sindical en plenitud, el derecho a la negociación
colectiva, el derecho de huelga en sus diversas manifestaciones, como a no
sufrir represalias por actividades sindicales o por reclamar o declarar contra
el empleador.
Es decir, los derechos sociales son
fundamentales, por lo tanto las normas que los protegen son de jus cogens, como
patrimonio jurídico de la humanidad y tanto los Estados como los particulares
tienen el deber de respetarlos y asegurarlos.
Los poderes del empleador deben
ceder frente a la vigencia de derechos considerados fundamentales.
Es inconcebible que debiendo ser el
trabajador el sujeto protegido, los ordenamientos confieran una serie de
poderes, como los de organización, dirección o disciplinarios, a quienes ya
tienen el poder, como lo son los empleadores, lo que aumenta la asimetría de
las relaciones laborales.
En un sistema de relaciones
laborales democráticas, porque la democracia también se debe observar dentro de
la empresa o la fábrica, los trabajadores debieran poder cogestionar la empresa,
como derivación de la función social de la propiedad. Como ya se ha dicho, el
hombre que trabaja no cuelga sus derechos de ciudadanía de un perchero cuando
ingresa a la fábrica.
Hay una relación marco que se da en la
celebración de los convenios colectivos de trabajo donde intervienen los
trabajadores a través de las organizaciones sindicales.
Pero además debieran poder actuar a
través de los delegados no solo como delegados del personal sino en las
decisiones de la empresa, a partir del reconocimiento del derecho a la
información, a participar de los comités de crisis, en planes de mejoramiento e
inversión, redistribución del personal y a integrar tribunales internos
disciplinarios, entre otras medidas.
Consagrar una auténtica estabilidad laboral y
plena libertad sindical, las que actúan como derechos para obtener derechos.
Es perverso un sistema que llamado a
amparar un derecho menor (como por ejemplo puede ser una diferencia salarial)
lleve a quien reclama a que deba perder un derecho mayor como lo es el derecho
al trabajo por la ausencia de una auténtica estabilidad.
El trabajo no es la vida/ pero como a
través del fruto del trabajo el hombre vive, el derecho que lo protege puede
ser asimilado como el derecho a la vida. Así lo resolvió la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en la “Condición Jurídica y Derecho de los Migrantes”
cuando sostuvo que “si se niega el acceso al trabajo, o se impide al obrero la
recepción de sus frutos, o se obstruye la vía jurisdiccional o administrativa
por la que éste reclama sus derechos, podría quedar en riesgo la vida, y en
todo caso sufrirá menoscabo la calidad de la vida, que es un punto básico tanto
de los derechos económicos, sociales y culturales, como de los civiles y
políticos”.
XI
El juez de trabajo no se debe
limitar a aplicar la ley interna
El cortar y pegar debe ser
reemplazado por buscar y pensar.
Ya dijimos que hay una nueva noción de
soberanía que trasciende los Estados.
El juez debe bucear en el derecho, en
el interno y el internacional, en la búsqueda de la norma más favorable al
trabajador, solución adoptada por el PIDESC y por lo tanto supralegal.
Por aplicación de las disposiciones
contenidas en ese tratado, todos los poderes del Estado y el poder judicial de
cada país lo es, tienen la obligación de informar la aplicación de las
disposiciones contenidas por ese tratado, por lo que es una obligación de los
jueces –y de los demás poderes del Estado- mandar a informarlos en sus
sentencias sin que se considere comprometida ni su soberanía, ni su imperio.
XII
El estudio de los derechos humanos es
contemporáneo al Siglo XX. En un primer momento previo a ese siglo será
abarcado principalmente desde el derecho constitucional y desde el derecho
internacional. Es cierto que sus primeras manifestaciones se observan en el
constitucionalismo clásico de los Siglos XVIII y XIX, pero más en cuanto a los
derechos individuales y los límites del poder. La Constitución de 1787
de los Estados Unidos de América comprende declaraciones sobre derechos individuales
que contenían limitaciones al poder del gobierno. La Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 proclama que “el fin de toda
asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre”. Se pretendía limitar los abusos que podían
generarse desde el poder, afirmándose como derechos fundamentales del hombre la
libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad personal y la propiedad
privada, con lo que se va a ir constituyendo el “principio de legalidad” como
antecedente del “Estado de derecho”.
Los estados nacionales se van
consolidando unidos a la idea de soberanía absoluta del Estado, de lo que se
deriva que en el ámbito interno el Estado no reconoce ni iguales ni superiores:
“Todos los hombres son iguales ante la ley”, mientras que en el externo se
reconoce que los Estados son iguales pero no superiores. Cada Estado es
soberano y autónomo para fijar las reglas de su ordenamiento.
Con Marx comienza a abandonarse la
idea de que el Estado "es" la esfera constitutiva de la sociedad por
la de "ser" determinado por la sociedad y por la relación de
producción que la domina[1]. Hegel
aseguraba que la esencia del Estado consistía en su soberanía y Marx va a decir
que es el Estado quien se halla en cohesión por la vida burguesa [2]
Siguiendo esta ideología, la ley del
régimen capitalista es que el propietario no puede encontrar trabajo para su
subsistencia sin que su trabajo acreciente el capital, por lo que se produce
una suerte de deshumanización del trabajo, por la que el trabajador se
convierte en un simple accesorio de la máquina, en algo cada vez más abstracto
e intercambiable. Esta ideología servirá de sustento más adelante para que en
la constitución de la OIT
se proclame que el trabajo "no es una mercancía". La fusión de los
trabajadores en la lucha política comenzará tomando conciencia de los intereses
que le resulten más inmediatos, los de la defensa del trabajo y los intereses
económicos. El dominio de la naturaleza por el hombre se convierte en humana en
el sentido de que el hombre se reconoce como ser natural y plenamente hombre.
Las necesidades del hombre son conservadas pero universalizadas y esas
necesidades universales encuentran su satisfacción en objetos universales que
coinciden con la sociedad [3]
Para llegar a ello las fuerzas
productivas materiales de la sociedad entran en colisión con las relaciones de
producción existentes, inaugurándose una época de revolución social y de
transformación de las sociedades.
Marx auguraba así la extinción del
Estado y el surgimiento de una asociación en que el libre desenvolvimiento de
cada uno será la condición del libre desenvolvimiento de todos [4], con lo
que se generaba los interrogantes si para ello debía esperarse el transcurso de
la historia hacia el comunismo con los triunfos intermedios del socialismo o
precipitarlo mediante la revolución con la abolición del capitalismo y del
sistema asalariado; como si tenía que ver con una revolución única o una
simultánea y en todas partes; como si las condiciones de la revolución sólo
eran posibles en los países que el capitalismo hubiere alcanzado su más elevado
desarrollo o era también posible en los países económicamente atrasados [5]. Las
dificultades originadas por la toma del poder serían sostenidas por el
proletariado internacional que debería intentar acciones insurreccionales en
todas partes: “la revolución permanente”. Lenin va a creer posible una
revolución socialista, pero piensa que el proletariado necesitará de la
complicidad activa y la solidaridad de los movimientos revolucionarios de
Occidente y sobre todo de Alemania, como de la alianza en Rusia del
proletariado obrero y de los campesinos, “la dictadura del proletariado y del
campesinado”.
La Segunda Internacional (1891) se
asignó como prioridad desarrollar entre las organizaciones participantes el
espíritu de solidaridad internacional. El progreso del socialismo llevaría
hacia el pacifismo. Sin embargo los enfrentamientos entre el socialismo
proletario y el imperialismo capitalista aliado al militarismo eran evidentes.
La inevitable congestión del capitalismo alemán y la absorción del espacio no
capitalista por las potencias capitalistas tornaban inevitable la guerra
internacional [6], que no
era más que extender la revolución a los demás países.
A partir de 1907 todos los Congresos
de la Segunda
Internacional se abocaron a procedimientos mediante los
cuales los partidos socialistas y las organizaciones sindicales podrían
obstruir las amenazas de guerra que se acumulaban sobre Europa.
Se observa entonces que están
planteados temas como la deshumanización del trabajo, la crisis del
capitalismo, la abolición de los Estados tradicionales, la internacionalización
del conflicto y la solución también global del mismo, que van a anticipar los
movimientos políticos y sociales que van a dominar y producir transformaciones
a lo largo del Siglo XX.
No puede olvidarse que durante una
gran parte del siglo XX, el comunismo soviético pretendió ser un sistema
alternativo y superior al capitalismo. La revolución de marzo de 1917 que
derrocó a la monarquía rusa fue un acontecimiento esperado por toda la opinión
política occidental. Pero todo el mundo daba por sentado que no podía ser y no
sería socialista, en tanto no se daban las condiciones para una transformación
de esas características en un país agrario con una población pobre e ignorante,
por lo que sólo podía desembocar en una revolución burguesa. Sin embargo, la
integración mundial y la extensión del territorio ruso tendrían importantes
repercusiones internacionales. El propio Marx creía que una revolución rusa
podía ser el detonador que hiciera estallar la revolución proletaria en los
países occidentales más industrializados, donde sí se daban las condiciones
para el triunfo de la revolución socialista proletaria [7]
Tras la finalización de la Primera Guerra
Mundial (1914-1918) y la firma del Tratado de Versalles (1919), los juristas
soviéticos van a elaborar una teoría del derecho internacional adaptada al
papel misionero de la URSS
en su liberación de los proletariados extranjeros.
El fin de la primera gran guerra
revalorizó la importancia de la cooperación de los trabajadores en la
producción. La
Conferencia Obrera de Leeds (1916) expresó que debía
asegurarse a la clase obrera de todos los países un mínimo de garantías de
orden moral y material relativas al derecho del trabajo y al derecho sindical,
comprendiendo temas vinculados con las migraciones, los seguros sociales, la
duración de la jornada y en materias sobre higiene y seguridad del trabajo. En la Carta Sindical de
Berna (1919) los trabajadores solicitaban a la Sociedad de las Naciones
que considerara como una de sus misiones primordiales crear una legislación
internacional de protección del trabajo que garantizara su aplicación,
comprendiendo materias sobre la enseñanza, trabajo de menores y mujeres,
salarios, jornada, descanso, trabajo nocturno, higiene y seguridad, derecho a
sindicalizarse, migración de trabajadores, paro, seguro social, trabajo de
marítimos, inspección del trabajo y creación de una Organización Internacional
del Trabajo de carácter permanente para elaborar acuerdos con fuerza legal.
El Tratado de Paz de Versalles de
1919 va a crear la OIT ,
en cuyo Preámbulo se va a señalar a la justicia social como condición necesaria
para la paz universal. Se reconoce que existen condiciones de trabajo que
implican para un gran número de personas, injusticias, miserias y privaciones,
que ponen en peligro la paz y armonía universal. Se añade que la no adopción
por una nación cualquiera de un régimen de trabajo realmente humano, pone
obstáculos a los esfuerzos de las demás naciones deseosas de mejorar la suerte
de los obreros en sus propios países. El bienestar físico e intelectual de los
trabajadores asalariados es de esencial importancia para el punto de vista
internacional, lo que justifica la creación de un órgano permanente asociado al
de la Sociedad
de las Naciones para conseguir tal elevado fin. El trabajo no debe ser
considerado meramente como un artículo de comercio y, en consecuencia se elaboran
una serie de principios, ellos son: [8]
"El trabajo no debe ser
considerado una mercancía"
"El derecho de asociación"
"El pago a los trabajadores de
un salario justo"
"La adopción de la jornada de 8
horas o de la semana de 48 horas"
"La adopción de un descanso
hebdomadario de 24 horas como mínimo"
"La supresión del trabajo de
los niños y limitaciones en los de los jóvenes para permitirles su educación y
desarrollo"
"El principio de igual salario
sin distinción de sexo para un trabajo de valor igual"
"Condiciones equitativas de
labor"
"Servicio de inspección de
normas y condiciones de trabajo"
Una nueva época política comenzaba a
gestarse: la de la construcción del constitucionalismo social.
El objetivo fundamental de las
normas constitucionales hasta el siglo XIX fue, con diverso éxito, limitar al
poder estatal. Con el desenvolvimiento del constitucionalismo social cambió el
rol del Estado, ampliándose su intervención en la vida social. Se produce un
paso del Estado gendarme a un Estado planificador.
En los comienzos del Siglo XX, con
las Constituciones de Querétaro en México (1917) y Weimar Alemania (1919), se fue
formando un nuevo constitucionalismo que al tiempo de afirmar los derechos
individuales, va a introducir una segunda generación de derechos en materias
como la laboral, educación, salud y vivienda. Este nuevo constitucionalismo
social reconoce un Estado paternalista, y el derecho de propiedad, considerado
hasta entonces como absoluto e ilimitado, comienza a asumir una serie de
restricciones.
La insólita y temporal alianza del
capitalismo liberal y el comunismo pudieron hacer frente al desafío de salvar
la democracia, pues la victoria sobre la Alemania de Hitler fue esencialmente obra del
ejército rojo, y la mayor repercusión de la revolución de octubre fue haber
acelerado la modernización de países agrarios atrasados [9].
Asistimos a la llamada edad de oro,
o de los 25 años gloriosos, marcados por un extraordinario crecimiento y
transformación social, al que había que darle un marco de protección con
validez internacional.
XIII
Sin embargo, la Guerra Fría , la crisis
del petróleo en los años 70, la caída del Muro de Berlín a finales del Siglo
XX, la proliferación de políticas neoliberales, las innovaciones tecnológicas,
los cambios introducidos en el campo de las relaciones laborales, van a
provocar una nueva transformación del campo ordinario de la aplicación de las
normas. Desde las posturas neoliberales se considera que la rigidez de la norma
laboral es causa de atraso y por lo tanto debe ser flexibilizada. La misma
discusión que se dio para forzar la flexibilización de las normas laborales en
los años 80 y 90, es decir para quitarle la rigidez que falsamente se les
atribuía, se dio también en el campo de las negociaciones internacionales. En la Conferencia Internacional
del Trabajo de 1984 se va a observar como el sector que representa a los
empleadores se pronunció a favor de reducir el dictado de nuevas normas
privilegiando la revisión y consolidación de las existentes. Si bien se
reconocía la importancia normativa de la
OIT , se señalaba que la actividad normativa no era
necesariamente el mejor medio para alcanzar los objetivos de la Organización ,
resaltándose que la tendencia en la mayoría de los países era hacia una
desregulación de las normas laborales. Una regulación excesiva era vista como
un freno al desarrollo económico y al progreso social. En otro sentido, el
sector representativo de los trabajadores planteó en cambio la necesidad de
adecuar la norma internacional a la aparición de nuevas situaciones planteadas
en el mundo del trabajo, respondiendo así a la dinámica del desarrollo
económico y social. Si bien se insistió en la importancia de la flexibilidad
para dar viabilidad internacional a las normas, hubo consenso en que no debía aplicarse
a los convenios fundamentales de derechos humanos. Sostuvo el Director Hansenne
en su Memoria a la
Conferencia de 1997, que "una de las características del
programa trazado en el Preámbulo de la Constitución
de la OIT es que
precisamente nunca podrá darse por finalizado, no porque el progreso se
estanque, sino más bien porque el horizonte se aleja a medida que se
avanza" [10]
Con la globalización se instala la
idea de un nuevo orden, único.
Sin embargo, la creencia en la
formación de una sociedad mundial pacífica y humana aparece desmentida por la
sucesión de guerras en el mundo y la existencia de una única potencia mundial
dominante. El mundo aparece acabado y unificado. Qué queda por explotar? parece
ser la consigna. Hasta el entonces Presidente de los Estados Unidos declaró la Segunda Guerra del
Golfo como una cruzada por un "nuevo orden mundial". La idea del
imperio antiguo y medieval fue reemplazada por la imagen de un mundo controlado
por un grupo de Estados que compiten entre sí [11]
La globalización se refiere a un
proceso económico dado luego de una sucesión de crisis estructurales. Así, a la
económica de los años 30 siguió un modelo de acumulación y regulación, con una
fuerte expansión del trabajo asalariado, en la que la clase trabajadora pasó a
ser parte del proceso de reproducción del capital. En lo político, se dio un
alto grado de dirección económica con políticas estatales de crecimiento, el
reconocimiento de los sindicatos. El estado de bienestar representó un
importante mecanismo de integración política de los asalariados en el marco de
confrontación con el comunismo, con ingreso para las masas junto con una enorme
rentabilidad del capital. Luego, las dos décadas siguientes de la segunda
guerra mundial fueron la edad de oro del capitalismo, con expansión de los
mercados internos sobre la base de una amplia intervención estatal y una red de
organizaciones internacionales como el FMI y el Banco Mundial. Al llegar a los
años 70 una nueva crisis mundial volvió a estancar el proceso de acumulación y
crecimiento. Las reservas demostraron ser completamente limitadas. La forma de
regulación del estado de bienestar caía cada vez más en un conflicto de
intereses por las ganancias del capital. El proceso no afectó solamente a los
países capitalistas sino también a los de la periferia. Todo condujo a una
mayor internacionalización de la producción y a una influencia creciente de los
consorcios multinacionales [12]
De esta manera, la liberalización
del tránsito de mercancías, servicios, dinero y capital debía crear las
condiciones para una renovada racionalización sistemática del proceso de
producción capitalista y del trabajo, vinculado con la destrucción de la
conciliación fordista de clases, lo que debía implicar la implantación de
nuevas tecnologías, apertura de nuevos mercados y fuentes de ganancias.
Para ello sería necesaria la
desarticulación del tejido social y la creación de condiciones para que el
capital internacional se traslade de un lugar a otro sin considerar las
fronteras nacionales.
Así, la globalización es más una
estrategia política que un proceso económico, que ha conducido a crecientes
desigualdades internacionales. Las diferencias de riquezas son mayores que
nunca y regiones enteras del mundo parecen estar desconectadas del desarrollo económico
y expuestas a caer en la miseria absoluta.
El fracaso de imponer un orden único
ha conducido a una creciente cantidad de guerras entre países y de guerras
civiles a lo largo del mundo, por lo que sin dudas el nuevo orden mundial se
parece más a un caos global [13]
Esto muestra la historia del doble
progreso contrario: un progreso hacia el bien y un progreso hacia el mal.
La palabra globalización designa los
cambios económicos producidos en las dos últimas décadas del siglo XX y los
cambios políticos, sociales y culturales relacionados, lo que otorga un
carácter "global" a la globalización. Si bien ha generado un giro
histórico notable del capitalismo, la globalización del sistema capitalista no
significa la creación de un ámbito mundial equitativo, integrador, sino que
presenta desigualdades crecientes en tanto el comercio mundial se concentra en
más de un 50% en tres únicos polos: EEUU, China, Corea y Japón y la UE , con el dominio abrumador de
un reducido número de empresas transnacionales de dimensiones gigantescas,
mayores que los Estados, sobre la producción, el comercio y las finanzas
mundiales.
Un tercio de todo el comercio
mundial se realiza dentro de las 37.000 multinacionales censadas en el año 1994
(UNCTNC, 1994). Pero son sólo 200 empresas las que gobiernan la vida material
de la población mundial [14]. Estos
gigantes manejan la cuarta parte (26,3%) de la producción mundial, crece a un
ritmo doble de lo que crece el PIB de los 29 países industrializados que
integran la OCDE
y supera la producción total sumada de los otros 182 países que no firman parte
de la OCDE pero
donde vive la inmensa mayoría de la humanidad.
Para poner un ejemplo, la General Motors ha
superado la producción nacional de Dinamarca y de cerca de otros doscientos
países. En el mundo, sólo diez Estados cuentan con una producción nacional que
supere el valor de las acciones de la empresa de sistemas de Internet Cisco
Systems. Los beneficios que repartió entre sus accionistas la General Electric
en 1997 superan la producción anual compartida por los 40 millones de
habitantes del Congo-Zaire. Los empleados de la General Motors
superan a las fuerzas armadas de muchos Estados del mundo. Son 225 los
multimillonarios que poseen fortunas personales superiores a los ingresos
anuales de 2500 millones de personas, las más pobres del planeta. Si los
relacionamos con la propiedad de esas 200 empresas que concentran una
desproporcionada parte del capital mundial, estamos hablando ya de poder y no
de riqueza [15].
Hay sectores que se refieren a la
globalización como el triunfo "del mercado", lo que no deja de ser
una ironía frente al dominio de ese oligopolio de empresas.
Se asiste en los años 90 a un capitalismo donde la
especulación financiera dirige la producción, alimentándose de meros títulos y
devorándose materia viva, consumiéndose la parte de la producción que queda
como beneficios de las empresas. Queda claro que los agentes principales de la
especulación son las mismas empresas multinacionales. La inversión meramente
especulativa es una parte complementaria de la actividad económica principal de
casi todas estas 200 empresas. Estos grupos trasnacionales se parecen a
aquellos que en las apuestas sobre carreras y combates son a la vez apostadores
y competidores, por lo que ganan casi siempre [16].
El desarrollo de los fondos privados
de pensiones están formados por una parte del salario aplazado del trabajador,
que la empresa negocia en la esfera financiera, antes de retomarlo a sus
asalariados si no hay quiebra como pensión de jubilación. Las dimensiones de
estos fondos superan ya las de los bancos. Los de las tres grandes del
automóvil norteamericano en 1995 doblaban las reservas del Estado japonés que
es el Estado que tiene más reservas en el mundo [17]
El pago de las grandes empresas a
sus empleados en acciones a largo plazo, como por ejemplo los casos de
Telefónica o YPF en la Argentina de los años 90, convierten una parte del
salario en capital de especulación.
Se dice que la globalización no
tiene fronteras, lo que no es cierto. Las multinacionales tienen como patria la
de sus propietarios mayoritarios. Las 200 mayores tienen sus sedes bien
establecidas en tan sólo 17 países de los 211 Estados independientes. Pero 176
de ellas están radicadas en sólo 6 potencias financieras. Más de una tercera
parte son norteamericanas. La única multinacional española entre ellas está
vinculada a la actividad telefónica que ha hecho beneficios a partir de la
precarización laboral por el auge de los contratos de pasantía realizados en
fraude a la ley.
De esta manera la desigualdad entre
países ricos y pobres aparece como un efecto constante y creciente del sistema
económico mundial. Si en 1960 el 20% más rico disponía de una riqueza 30 veces
mayor que el 20% más pobre, a fines del siglo XX la proporción era de 74 veces
(PNUD, 1999).
La presunta inversión de los
capitales transnacionales en nuestros países encubre la penetración de dicho
capital en el control de las materias primas del planeta, lo que podría
hablarse de una recolonización. La globalización no extiende la producción, la
concentra. Al concentrarse la producción aumenta la productividad del trabajo,
pero al precio de expulsar mano de obra en proporciones siempre mayores hacia
empleos menos cualificados y peor pagados.
Los cambios peyorativos de la
legislación laboral que se dieron en los años 80 y 90 fueron justificados en
búsqueda de las llamadas ventajas competitivas. Se dio una lucha entre los
Estados y las ciudades para atraer la inversión de la mayor parte de estas
empresas, para lo cual se imponía recortar los derechos de los trabajadores.
La llamada flexibilización laboral
con la que terminó el Siglo XX desencadena otra vez la vieja lucha, ante la
cual el Estado Social de Derecho no puede dejar libre paso a la contratación a
través de la autonomía de las partes.
XIV
Fracasado el intento de incluir la
cuestión de la cláusula social en las discusiones del GATT en Marrakech (1994),
se planteó en la
Conferencia de la
OIT que uno de los medios para combatir el "dumping
social" sería la creación de un procedimiento que evaluara los efectos de
la liberalización de los mercados internacionales y las oportunidades que
ofrece la mundialización de la economía a la luz de los principios
fundamentales de la OIT.
En la medida que la liberalización
del comercio descansa en la libertad de negociar y de contratar, ello exigiría
el reconocimiento de las condiciones que deben garantizar a los trabajadores la
posibilidad de negociar libremente sus condiciones de trabajo en el plano
colectivo como en el individual. La consolidación del sistema mundial no
significa que se deban mitigar las distorsiones de la competencia que son
consecuencia de las diferencias en el nivel de protección, sino para que las
promesas y esperanzas no se transformen en desilusiones que puedan poner en
peligro su existencia.
Es decir, para la OIT no se trata de uniformar
el nivel de protección social por razones de competencia internacional, sino de
asegurar un cierto paralelismo entre el progreso social, el progreso económico
y la mundialización de la economía. Si bien no se puede privar a los países en
desarrollo de las ventajas que se derivan de su situación, tampoco estas
ventajas comparativas deberían mantenerse de manera artificial. Para ello se
planteó como la fórmula más idónea una nueva disposición en virtud de la cual
la pertenencia a la
Organización importaría "ipso jure" la sujeción a
las obligaciones derivadas de convenios específicos de la OIT. Ello reconocía como
antecedente la Cumbre
Mundial sobre el Desarrollo Social (1995) al adoptar la Declaración de
Copenhague el compromiso de los Estados de salvaguardar los derechos e
intereses básicos de los trabajadores, a los efectos de que se pueda asegurar a
los trabajadores la obtención de la parte que les corresponde legítimamente de
los frutos del progreso económico generado por la liberalización del mercado.
Se buscaba así conciliar el vínculo entre progreso social y crecimiento
económico [18]
Tales fueron los antecedentes de la Declaración de la OIT de 1998 relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo, cuya cláusula central
consagra:
"Los Estados miembros al
incorporarse a la OIT
han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución;
Estos principios y derechos han sido
reconocidos como fundamentales;
Los Miembros aún cuando no los hayan
ratificado tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización , de
respetarlos, promoverlos y hacerlos realidad;
Constituyen derechos fundamentales
los de: libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento
efectivo del derecho de negociación colectiva; la eliminación de todas las
formas de trabajo forzoso u obligatorio; la abolición efectiva del trabajo
infantil; y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación"
Se tratan de derechos habilitantes
en tanto constituyen la base necesaria para concretar la realización a nivel
nacional de los demás derechos laborales, actuando como un piso universal y
obligatorio, constituyendo así materia del orden público internacional.
Es cierto que un sector de los
doctrinarios los ha criticado por cuanto su enunciado tiene una relación
confusa con los convenios y porque relega a un segundo plano las demás normas
internacionales. Sin embargo, la adopción de la Declaración impulsó el
número de ratificaciones de los convenios fundamentales.
XV
Hay un derecho de los derechos de
los tratados.
Todo Tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe (pacta sunt servanda,
Convención de Viena, art. 26).
Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del cumplimiento de un
tratado (Convención de Viena, art. 27). El hecho de que el consentimiento de un
Estado en obligarse por un Tratado haya sido manifiesto en violación de una
disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento
(Convención de Viena, art. 46.1).
Cuando un tratado especifique que
está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser
considerado incompatible con ese otro tratado prevalecerán las disposiciones de
este último (Convención de Viena, art. 30.2).
Un tratado deberá interpretarse de
buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos
del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
Juntamente con el contexto habrá de tenerse en cuenta todo acuerdo ulterior
entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de
sus disposiciones y toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del
tratado o de la aplicación de sus disposiciones (Convención de Viena, arts. 31
inc. 1) e inc. 3.a) y b).
Las normas enunciadas en un tratado
son obligatorias para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho
internacional (Convención de Viena, art. 38).
La nulidad, terminación o denuncia
de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación
del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de
las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de
cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en
virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado (Convención
de Viena, art. 43).
Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general (jus cogens). Para los efectos de la presente
Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter (Convención de Viena, art. 53).
Si surge una nueva norma imperativa
de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición
con esa norma se convertirá en nulo y terminará (Convención de Viena, art. 64).
Es decir, frente a un mundo
globalizado, se impone pensar y actuar en clave de los tratados, pudiendo
comenzar a pensar en una justicia también globalizada, con la creación de un
Tribunal Internacional en lo Social como rige en materia penal.
La Constitución de un Estado es
derecho, el derecho de la Constitución. Algunos creen que la legislación es
el techo del orden jurídico en vez de serlo la Constitución. Algunos
piensan que la
Constitución sólo funciona y es aplicable a través de las
leyes que le dan desarrollo, por lo que caen en la contradicción de llamarla
“suprema” y al mismo tiempo demandan la intermediación del legislador para
hacerla aplicable y obligatoria [19]
No obstante, los Estados comienzan
por reconocer límites a partir de la adopción de compromisos en el plano
internacional y comienzan a aceptar tanto el reconocimiento de derechos
fundamentales que debían respetar, como la recepción que las cláusulas
constitucionales sobre derechos humanos son operables por sí mismas.
Como consecuencia de las grandes
guerras y de los abusos cometidos en las mismas, los Estados van a dictar y
adherir a una serie de Declaraciones, Convenios y Pactos Internacionales que
van a reconocer precisamente al hombre como sujeto de derecho internacional por
los Estados.
Así como los derechos contenidos en
las constituciones encabezan el derecho interno de los Estados, por el art. 103
de la Carta de la Organización de las
Naciones Unidas (1945) los derechos y libertades fundamentales del hombre se
ubican en la cúspide del derecho internacional, de manera que se produce una
simetría en el sentido que la pirámide jurídica del derecho interno y la
pirámide jurídica del derecho internacional elevan a sus respectivos vértice a
los derechos humanos.
A partir de este momento, los
Estados se obligan al cumplimiento de las obligaciones asumidas en los Tratados
Internacionales y el tema de los derechos humanos ya no pertenece con
exclusividad a la jurisdicción interna de los Estados sino que es compartido
por la jurisdicción interna y la internacional, convirtiéndose el hombre en un
sujeto del derecho internacional [20].
El Estado Social y Democrático de
Derecho, que es la versión del constitucionalismo social contemporáneo, permite
hacer pie en la fuerza normativa de la constitución para denostar a las
políticas, a las leyes de presupuesto, a las inversiones y, en general, al
régimen de hacienda pública que no se ajustan rigurosamente a los principios
rectores que surgen de prioridades axiológicas ordenadas en la Constitución y que,
en verdad, tienen como destinatarios a los seres humanos con su conjunto de
derechos –específicamente los sociales- y como sujetos de las obligaciones
correlativas a los poderes públicos convocados a remover obstáculos y a
promover el bienestar general común. Los enclaves cuantiosos de marginados y
segregados en la participación de un bienestar que no se impulsa ni se logra,
configuran una ofensa gravísima a los derechos humanos, agudizados por las
políticas neoliberales del capitalismo, sin frenos ni equilibrios [21]
La reubicación del hombre en el
centro del escenario de protección bajo el amparo de los derechos que surgen de
los tratados sobre derechos humanos es precisamente la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación de la Argentina en su actual integración.
Ha dicho el Máximo Tribunal de
Justicia de la Argentina, que:
"Sostener que el trabajador es
sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por
el art. 14 bis (de la C.N ),
sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la
reforma constitucional de 1994 (CN, art. 75.22)… El art. 6 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales en seguimiento de la Declaración Universal
de Derechos Humanos enuncia el "derecho a trabajar", comprensivo del
derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo,
cualquiera que sea la clase de éste… como derecho inalienable de todo ser
humano…" [22]
En la medida que los Estados vayan
incorporando al texto de sus constituciones internas los tratados
internacionales sobre derechos humanos, se produce una equiparación con la
misma jerarquía, adquiriendo los tratados internacionales naturaleza de raigambre
y jerarquía constitucional.
No podría decirse que un Estado está
constituido como un Estado social de derecho si no abreva sus derechos desde la
fuente internacional y si no adopta un sistema garantista de defensa de los
derechos humanos.
Los derechos de las tres
generaciones componen un bloque inescindible cuya indivisibilidad exige que se
asuma el principio de irreversibilidad, según el cual toda añadidura y todo
incremento en el sistema de derechos impide, una vez alcanzado, cualquier
sustracción posterior de derechos nuevos o de contenidos nuevos en derechos
viejos [23]
Un tratado versa sobre derechos
humanos cuando afecta o interesa a la protección de éstos. Su objeto y
propósito es el reconocimiento y la protección de los derechos de la persona humana.
Son aquellos tratados que tienen por objeto y propósito la protección de los
derechos que emanan de la dignidad de la persona humana [24]
Se ha resuelto que:
“Corresponde a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) determinar si el tratado concierne a la protección
de los derechos humanos. La interpretación de toda norma de los tratados debe
hacerse de buena fe, conforme al término corriente que ha de atribuirse a los
términos empleados por el tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta
su objeto y fin” [25]
“Los tratados modernos sobre
derechos humanos no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos
en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de
los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad,
tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes” [26]
XVI
La incorporación de los tratados
internacionales a la jerarquía constitucional importa [27], que el
constituyente nacional realizó un análisis previo de su compatibilidad con el
régimen constitucional del país a los que se incorporan constituyendo estos los
principios propios de los Tratados sobre derechos humanos:
a) Su incorporación al bloque de
constitucionalidad: Esto vincula al resto del ordenamiento jurídico, el cual
debe sujetarse a ellos al igual que a la propia Constitución. Por lo que los
tratados sobre derechos humanos son norma suprema y el fundamento del ordenamiento
jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el poder público están
sujetos a ellos. Todo acto del poder público que los viole o menoscabe es nulo,
generando responsabilidades a quienes los ordenen o ejecuten. Los jueces como
guardianes del orden jurídico y de la Constitución deben garantizar su integridad. En
caso de incompatibilidad entre un tratado sobre derechos humanos y una norma
jurídica, prevalecerán las disposiciones del tratado.
b) Progresividad: La
interpretación jurídica de los tratados sobre derechos humanos es competencia
propia de la CIDH. Sin
embargo, la interpretación efectuada por un Estado que establezca normas más
garantistas para la protección de las personas que la establecida por la
jurisprudencia internacional será válida por la aplicación del principio de
progresividad contenido en el art. 29 de la Convención Americana.
Pero si en cambio es contraria, la sentencia nacional será susceptible de ser
controlada por los órganos de protección internacional, sin perjuicio de la
responsabilidad internacional que le pueda caber al Estado.
Los tratados más favorables a los
derechos humanos prevalecen sobre las normas de la propia Constitución en
función del principio de progresividad. Se consolida el principio de la “cláusula
del individuo más favorecido”, lo que contribuye a minimizar las posibilidades
de conflictos entre instrumentos legales y a obtener una mayor coordinación
entre tales instrumentos en su dimensión vertical como horizontal.
c) Primacía de la norma más favorable: El art.
29.b) de la
Convención Americana dispone que ninguna de sus disposiciones
puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra Convención en
que sea parte uno de dichos Estados.
Este principio de la primacía de la
disposición más favorable aplicado por la Comisión Europea
de Derechos Humanos recibió reconocimiento judicial de la CIDH [28]
Por lo que si un mismo derecho es
regulado con sentido diferente por la Constitución y por un Tratado debe prevalecer la
disposición más favorable a la persona y cuando un mismo derecho se encuentre
regulado al mismo tiempo en distintos ordenamientos internacionales se debe
aplicar aquél más favorable a la persona (pro hominis).
d) Principio de buena fe: Los
Estados tienen el deber de cumplir de buena fe (pacta sunt servanda) los
instrumentos internacionales por ellos ratificados, consagrado en el art. 26 de
la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados
e) Incorporación integral y tutela
internacional: Los tratados sobre derechos humanos son incorporados in
totum. No solo los derechos fundamentales sustantivos, sino también los órganos
y mecanismos internacionales de protección de esos derechos (Comisión Europea
de Derechos Humanos, Corte Europea de Derechos Humanos, Comisión Interamericana
de Derechos Humanos) cuando las violaciones a los mismos no sean reparadas
efectivamente por los recursos judiciales internos, habilitándose la
jurisdicción internacional a través del amparo internacional [29]
En este sentido el art. 44 de la Convención Americana
consagra que cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o más Estados miembro de la Organización , puede
presentar a la Comisión
peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por
un Estado parte. La CIDH
tiene una jurisdicción reparatoria plena con poderes para disponer que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad o derechos
conculcados, pudiendo disponer que se reparen las consecuencias.
f) Obligatoriedad de las
recomendaciones de la CIDH : Ha sido
establecida por la propia CIDH sobre la base de la buena fe en el cumplimiento
de los compromisos internacionales libremente adquiridos, habiendo dicho que
los Estados que han ratificado la
Convención tienen la obligación de realizar sus mejores
esfuerzos para aplicar las recomendaciones y desde el momento que han
ratificado la Convención
se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus
informes [30]
La obligatoriedad de las decisiones
de la CIDH ha
sido reconocida por nuestro Máximo Tribunal [31], el que
también reconoció la competencia de la
CIDH para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana
[32], como la
obligatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH [33]
g) Rigidez: Los Estados
Parte de un tratado no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del cumplimiento del tratado.
La incorporación de los tratados
internacionales sobre derechos humanos al bloque de la Constitución genera
su rigidez, lo que ha sido sostenido con base al principio del paralelismo de
competencias entre los poderes del Estado. Según este principio, las mismas
voluntades que se requieren para celebrar, aprobar y ratificar un tratado deben
estar presentes para su denuncia [34]
h) Operatividad inmediata:
Otro principio es el de la operatividad inmediata de los tratados de derechos
humanos.
Se vincula con la autoejecutividad o
autoaplicabilidad de los tratados o convenciones, sobre derechos humanos en
particular. Consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones
directamente en el derecho interno sin necesidad de exigir su desarrollo
legislativo previo, como también lo son las normas operativas de la Constitución.
Para la doctrina se requieren dos
condiciones para que una norma sea autoejecutiva. Primero, debe ser una norma
de la cual sea posible derivar en forma directa un derecho o una pretensión a
favor de un individuo que tenga un interés legítimo en la aplicación de la
regla en su caso. En segundo lugar, la regla debe ser lo suficientemente
específica como para poder ser aplicada judicialmente, sin que su ejecución
esté subordinada a un acto legislativo o a medidas administrativas
subsiguientes [35]
Cuando se trata de derechos humanos,
la doctrina concluyó a favor de la admisión de una presunción a favor de la
autoejecución o autoaplicabilidad ("self executing") de las normas
sustantivas contenidas en los tratados respectivos, excepto si contienen una
estipulación expresa de su ejecución por medio de leyes susbsecuentes, que
condicionen enteramente el cumplimiento de las obligaciones contraidas. Dicha
doctrina es particularmente coincidente con relación a la autoejecutividad de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos [37]
El Preámbulo de la Convención Americana
establece entre los fines o propósitos de dicha Convención, el de establecer un
régimen de protección internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos.
Los principios de interpretación de los tratados definidos por el art. 31 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados son el fin, el objeto, el sentido de los
términos del tratado y la buena fe. Sería inaceptable que siendo el fin de la Convención Americana
el establecimiento de un régimen de protección de los derechos humanos; y su
objeto el compromiso de los Estados de asumir obligaciones de respeto,
desarrollo y garantía de los derechos en ella reconocidos, éstas tuvieran que
postergarse en espera de la adopción de las requeridas disposiciones en el
derecho interno.
"el sistema mismo de la Convención está
dirigido a reconocer derechos y libertados a las personas y no a facultar a los
Estados para hacerlo", por lo cual "reconoce un derecho de
rectificación o respuesta internacionalmente exigible". "El hecho de
que los Estados Partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho
de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al Derecho
Internacional de las obligaciones que aquellos han contraído" [38]
De ahí que pueda decirse que la
obligación de los Estados Partes contenida en el artículo 2 de la Convención Americana ,
de adoptar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos
por ella reconocidos, es una obligación complementaria y no sustitutiva de las
obligaciones de respeto y garantía consagradas en el artículo 1. El hecho de
que un artículo de la convención haga referencia a la ley, no ocasiona que ésta
pierda su auto ejecutividad. La propia Convención establece como una de sus
normas de interpretación, que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada
en el sentido de suprimir los derechos por ella reconocidos. El art. 29.a) de la Convención establece
que "ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada
en el sentido de permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona,
suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención , o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella".
i) Carácter dinámico: El
contorno abierto y la dinámica constitucional, en virtud del principio de
derecho internacional sobre la progresividad de los derechos humanos, de rango
constitucional.
Debe tener en cuenta que los
estándares que emanan de los tratados y su jurisprudencia internacional,
constituyen un parámetro mínimo, es decir, un piso pero nunca un techo para la
protección de la persona humana.
j) Operatividad: Una
cláusula de la
Constitución es operativa cuando puede exigirse el respeto
aún en forma coactiva. Será programática cuando la facultad que ella otorga no
sea suficiente por sí sola para otorgar a quien la invoque la protección
jurisdiccional contra quienes pretendan desconocerla.
La operatividad puede provenir de
ella misma (propia o self executing), o bien requerir el dictado de una norma
que la ponga en operatividad (adquirida o derivada) [39]
Sobre la forma que los tratados
internacionales se incorporan al orden jurídico interno, una tesis (monista) sostiene que lo hacen y cobran
operatividad por su sola aprobación legislativa y ulterior ratificación,
mientras que otra (dualista) entiende que la aprobación legislativa no lo
incorpora sino que será necesario el dictado de otra ley que le de
operatividad.
XVII
Se ha señalado que los Convenios de la OIT son también tratados por
aplicación del art. 5º de la
Convención de Viena, la que se aplica "a todo tratado
que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo
tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional".
Los Miembros discuten sobre la
flexibilidad que deben tener los convenios internacionales. Es decir, si deben
tenerse en cuenta las condiciones económicas y sociales de un país al momento
de evaluar la aplicación de un convenio ratificado.
Por el art. 37, primer párrafo de la Constitución de la OIT , la Corte Internacional
de Justicia de La Haya
es la única autoridad competente para dar una interpretación definitiva de las
disposiciones de un convenio internacional del trabajo, aunque el procedimiento
fue aplicado en una sola oportunidad con relación con el Convenio sobre el
trabajo nocturno de las mujeres. Existen además otras modalidades de
interpretación para conocer los alcances de las cláusulas de los convenios. Son
las "Opiniones" que expresa la
OIT al ser consultada por los gobiernos. Pero son los órganos
de control de la OIT
los que han elaborado una extensa jurisprudencia en el cumplimiento de
supervisión de la aplicación de normas internacionales del trabajo, a partir de
la actuación de la Comisión
de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y del Comité de
Libertad Sindical del Consejo de Administración.
Más adelante la cuestión volvió a
ser planteada por los delegados gubernamentales de los países asiáticos,
quienes insistieron en que se permitiera una aplicación flexible de los
convenios a fin de tener en cuenta las condiciones nacionales y los efectos de
una economía globalizada, lo que volvió a ser rechazado durante la reunión de la Conferencia en 1994 [41].
Se lograba así el reconocimiento del
valor universal de las normas.
Los miembros empleadores de la Comisión de Normas de la Conferencia
manifestaron su desacuerdo con la
Comisión de Expertos y ésta en su informe de 1990 precisó que
no le incumbía dar una interpretación definitiva de los convenios, lo que
corresponde a la
Corte Internacional de Justicia, por lo que las opiniones y
evaluaciones de la Comisión
de Expertos continúan siendo válidas mientras la Corte Internacional
de Justicia no las contradiga. Los miembros empleadores no aceptaron este argumento
sosteniendo que las interpretaciones de la Comisión de Expertos no son vinculantes. Para los
mismos sólo deben tomarse en cuenta los principios de interpretación
establecidos en los arts. 31 y ss. de la Convención de Viena sobre los Tratados en cuanto
se refieren al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
tratado teniendo en cuenta su objeto y su fin y de "toda práctica
ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado". Es decir,
la práctica observada en la aplicación del tratado, por lo cual se establecía
el acuerdo de las partes en cuanto a su interpretación. En oportunidad del 75º
aniversario de la OIT
en el año 1994 la Comisión
de Expertos precisó que la
Comisión de Normas de la Conferencia no actúa
como una instancia de revisión o de recurso con respecto a la Comisión de Expertos,
sino que ambos órganos cumplen funciones distintas: La Comisión de Expertos
procede al control técnico e imparcial de los casos, mientras que la Comisión de Normas aporta
su peso político y prestigio permitiendo un diálogo directo entre gobiernos,
empleadores y trabajadores y puede eventualmente movilizar a la opinión pública
internacional.
Frente al argumento de los
empleadores basado en el art. 31 y ss. de la Convención de Viena, se
debe tener presente también su art. 5º que fija los límites a su ámbito de
aplicación. La Convención
se aplica “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una
organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una
organización internacional”. Cuando agrega “sin perjuicio de cualquier norma
pertinente de la organización”, debe entenderse que no se limita a las normas
escritas, sino también a todas las reglas no escritas y consuetudinarias de la
organización internacional, por lo que puede concluirse que el principio de
interpretación establecido en la
Convención de Viena puede considerarse como no aplicable a
los convenios de la OIT ,
por cuanto si esos instrumentos tuvieran que ser interpretados a la luz de
“toda práctica ulteriormente seguida” en su aplicación por las Partes como lo
pretende el sector empleador, el fin mismo de los convenios, que es la
promoción del progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una
serie de países dejaran de aplicar determinado convenio [42].
Los Estados partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social (CIDH, Caso Baena, cons. 176)
Los Estados partes se comprometen a
adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la Convención (cons. 177)
Todo menoscabo a los derechos
humanos reconocidos en la
Convención que pueda ser atribuido según las reglas del
Derecho Internacional a la acción u omisión de cualquier autoridad pública,
constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en
los términos previstos por la misma Convención (cons. 178)
Es ilícita toda forma de ejercicio
del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. En tal
sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o
de una institución de carácter público lesione indebidamente uno de tales
derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto
consagrado en el artículo 1.1. de la Convención (cons. 178)
Esa conclusión es independiente de
que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del
derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que
es un principio de derecho internacional que el Estado responde por los actos
de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones
de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en
violación del derecho interno (cons. 178)
En el derecho de gentes, una norma
consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio
internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones
necesarias para asegurar la ejecución de las
obligaciones asumidas. Esta norma aparece como válida universalmente y ha
sido calificada por la jurisprudencia
como un principio evidente. En este orden de ideas, la Convención Americana
establece la obligación de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a
las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella
consagrados (cons. 179)
El deber general del artículo 2 de la Convención Americana
implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión
de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las
garantías previstas en la
Convención. Por la otra, la expedición de normas y el
desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas
garantías (cons. 180)
Los Estados Partes en la Convención Americana
no pueden dictar medidas legislativas o de cualquier otra naturaleza que violen
los derechos y libertades en ella reconocidos porque ello contraviene además de
las normas convencionales que consagran los respectivos derechos, el artículo 2
de la Convención
(cons. 182)
El término "recomendación"
usado por la
Convención Americana debe ser interpretado conforme a su
sentido corriente de acuerdo con la regla general de interpretación contenida
en el art. 31.1 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, por
ello, no tiene el carácter de una decisión jurisdiccional obligatoria cuyo
incumplimiento generaría la responsabilidad del Estado (cons. 191). Sin
embargo, en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo art. 31.1
de la Convención
de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional,
especialmente si se trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana ,
tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las
recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana
(cons. 192).
XVIII
En un Estado de Derecho los
principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los
órganos del Estado en sus respectivas competencias, particularmente cuando
viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta con
máxima fuerza una de las más graves e intensas funciones del Estado frente a
los seres humanos: la represión (cons. 107)
Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (cons. 119.19)
Toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad, con las debidas garantías a un debido proceso
(cons. 119.2). De allí que producido el despido de un trabajador con invocación
de causa, aquél tenga derecho a su revisión por aplicación de los principios de
defensa e inocencia que deben aplicarse también a las relaciones entre
particulares por tratarse de derechos fundamentales de las personas.
Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución , la ley o la Convención , aún cuando
tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales (cons. 120.1)
Si bien el artículo 8 de la Convención Americana
se titula "Garantías Judiciales", su aplicación no se limita a los
recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que
deben observase en las instancias procesales a efectos de que las personas
estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo
de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u
omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo
sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal (cons.
124)
El elenco de garantías mínimas
establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a
los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la
determinación de derechos y obligaciones de orden "civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carácter". Esto revela el amplio alcance del debido
proceso, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes (cons. 125)
En cualquier materia, inclusive en
la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene
límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos.
Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada y
ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las
garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar
actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía
del debido proceso (cons. 126)
Siguiendo a la Corte Europea , los
principios enunciados en el párrafo 2 (art. 6.2) y 3 (a saber los incisos a, b,
y d) de la
Convención Europea de Derechos Humanos, se aplican mutatis
mutandis a los procesos disciplinarios a los que se refiere el inciso 1 (art.
6.1) de la misma forma en que se aplican a los casos en que una persona es
acusada por una infracción de carácter penal (cons. 128)
El derecho de reunión sirve de
soporte al ejercicio de los demás derechos fundamentales y permite la obtención
de fines no prohibidos expresamente por la ley (cons. 144)
La libertad de asociación, en
materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses
legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos
humanos (cons. 158)
La libertad de asociación, en
materia laboral, en los términos del art. 16 de la Convención Americana ,
comprende un derecho y una libertad, a saber: el derecho a formar asociaciones
sin restricciones distintas a las permitidas y la libertad de toda persona de
no ser compelida u obligada a asociarse (cons. 159)
Los Estados parte deben no solamente
respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, sino además garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona sujeta a su jurisdicción, concepto que implica el deber del Estado
de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir
para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce [43]
Las cláusulas constitucionales y las
de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias, y por lo tanto,
no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente [44].
XIX
Cuando la Nación ratifica un tratado
que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos
que ese tratado contemple. Se resolvió que “Su incumplimiento podría importar
una violación de las obligaciones internacionales del Estado (Argentino), con
su consiguiente responsabilidad, extremo éste que incumbe a la Corte evitar como cabeza de
uno de los poderes del Gobierno Federal
[45]
Un tratado internacional tiene, en
las condiciones de su vigencia, jerarquía superior a las leyes y sus principios
integran inmediatamente el orden jurídico
En su primer caso de competencia
contenciosa, “Velásquez Rodríguez”, la
CIDH dejó establecido que incumbe a los Estados Partes no
solo un deber de respeto de los derechos humanos, sino también un deber de
garantía, de conformidad con el cual, “en principio, es imputable al Estado
toda violación a los derechos reconocidos por la Convención ”
La circunstancia que actos en
violación a los derechos humanos hubieren sido dictados por órganos
democráticos fundados en la urgente necesidad de reconciliación nacional y de
la consolidación del régimen democrático resulta irrelevante a los fines de la determinación de la lesión
de los derechos humanos fundamentales insertos en la convención americana [46]
En este sentido, el dictado de leyes
de amnistía que constituyan violación del derecho a la vida y a la integridad
personal pueden importar también violación de las garantías judiciales del
derecho a la protección judicial cuando impidan la investigación y sanción de
los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos [47]
Toda regulación de derecho interno
que invocando razones de pacificación disponga el otorgamiento de cualquier
forma de amnistía que deje impunes violaciones graves a los derechos humanos
perpetradas por el régimen al que la disposición beneficie es contraria a
claras y obligatorias disposiciones de derecho internacional y debe ser
efectivamente suprimida. Las disposiciones de olvido y perdón no pueden poner a
cubierto las más severas violaciones a los derechos humanos que significan un
grave menosprecio de la dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de
la humanidad. La promulgación de una ley manifiestamente contraria a la
obligaciones asumidas por el Estado Parte en la Convención constituye
per se una violación de esta y genera responsabilidad internacional del Estado [48]
No puede invocarse la
irretroactividad de las leyes para dejar de juzgar delitos de lesa humanidad
violatorios de los derechos fundamentales del hombre.
XX
En definitiva y para ir terminando,
el juez de trabajo debe ser imparcial, pero no neutral, en tanto el trabajador
es considerado por su situación de hiposuficiencia como sujeto de preferente
tutela.
El juez de trabajo no debe ceder
frente a las presiones externas ni internas, ni del Estado ni de los
particulares.
El juez de trabajo no puede
prescindir de la realidad, ni de la relación asimétrica de fuerzas que se da en
la relación entre trabajadores y empleadores.
El juez no elabora políticas, pero
sus decisiones son políticas porque pertenece a uno de los poderes del Estado.
Si bien es un sujeto independiente, no puede prescindir de participar de un
modelo de sociedad más justa y equitativa. De ahí su no neutralidad.
El juez de trabajo debe salir de sus
despachos y, como ocurre en Brasil, debe
ir por ejemplo a las escuelas a enseñar el derecho y la justicia como valor.
El juez de trabajo no le puede dar
la espalda al pueblo.
El juez debe actuar como un puente que
una el derecho con la garantía que ese derecho se cumpla de manera efectiva.
Los derechos deben ser efectivos y
no un mero promisorio de ideas.
Es decir, los recursos judiciales
deben existir no solo formalmente, sino que deben ser efectivos y adecuados,
capaces de producir el resultado para el que fueron concebidos.
Esto es un imperativo para alcanzar
el ritmo universal de la justicia.
Nuestro desafío como operadores del
derecho es procurar reducir las desigualdades sociales.
De lo que se trata entonces es de
crear un modelo de protección. El pleno goce y reconocimiento de los derechos
fundamentales es un tema ético, moral, de equidad, que contribuye al bienestar,
a la justicia y a la paz social. No se puede olvidar que un trabajo decente
requiere de una legislación decente [49] y ésta
debe hacer verdad y operativos los derechos humanos fundamentales del trabajo.
Como dice Gialdino al referirse al
intenso impulso jurisprudencial de los derechos humanos, su principal sostén
interpretativo se vincula al ritmo universal de la justicia a través de lo que
se llama “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, integrado por señeros
tratados dictados tanto en el orden internacional como el regional, que estimulan
desarrollar la riqueza del derecho constitucional argentino que incorporó con
jerarquía constitucional diversos tratados internacionales sobre derechos
fundamentales del hombre y cuya intención es recuperar al hombre, como centro
de la escena, en toda su dignidad. Los derechos fundamentales del hombre son
inherentes a los seres humanos y por lo tanto no dependen del reconocimiento
legislativo. La dignidad no es un derecho. Lo que es un derecho es la
protección de su dignidad. La dignidad supera en jerarquía a toda construcción
humana, porque es anterior a toda organización y a toda legislación. La
dignidad del hombre es fuente de los derechos humanos y por ende, toda
enunciación de derechos que contengan los tratados internacionales deberá
entenderse como ejemplificativa, enumerativa y no excluyente de otros. Al
incorporarse la dignidad humana como fuente de derecho aparece como una mueva
proyección de los derechos no enumerados o derechos implícitos en la Constitución Nacional.
Se trata pues de procurar una dignidad existencial para proteger a la dignidad
esencial de la persona a través de la justicia social, que es la que tiende a
equiparar las situaciones existenciales que mortifican la dignidad intrínseca o
esencial de la persona humana [50]
La Constitución Nacional no es un
cúmulo de textos jurídicos o reglas normativas, sino la expresión de un
desarrollo cultural de los pueblos, por lo que debe ser “cultivada” por los
vientos de justicia [51]
La justicia social es la justicia en
su más alta expresión. Consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los
miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr
que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y
espirituales de la civilización: es por medio de la justicia que se consigue o
se tiende a alcanzar el bienestar, esto, las condiciones de vida mediante las
cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa
dignidad [52]
Cada vez que medie un conflicto
entre un derecho social con uno derivado de la economía como puede ser el
derecho de propiedad, debe primar el primero porque lo que está en juego es la
dignidad de las personas.
Como decía Martí, “Ni la
originalidad literaria cabe, ni la libertad política subsiste, mientras no se
asegure la libertad espiritual. El primer trabajo del hombre es reconquistarse.
Toca a cada hombre reconstruir la vida”.
Los jueces y, en especial los jueces
de trabajo, deben ser el instrumento que torne operativa la aplicación de los
derechos de los derechos fundamentales del hombre.
XXI
En homenaje a este Pueblo
colombiano, quisiera terminar con la lectura del gran “Gabo” García Márquez,
cuando en su notable obra “El coronel no tiene quien le escriba”, decía:
“Cuando salió de la oficina sentía una fuerte torcedura en las tripas, pero
tenía conciencia de que esta vez no era a causa del tiempo. En la oficina de
correos se dirigió directamente al administrador: Estoy esperando una carta
urgente –dijo-. Es por avión. El administrador buscó en las casillas clasificadas.
Cuando acabó de leer repuso las cartas en la letra correspondiente pero no dijo
nada. Se sacudió las palmas de las manos y dirigió al coronel una mirada
significativa. Tenía que llegarme hoy con seguridad –dijo el coronel-. El
administrador se encogió de hombros. Lo único que llega con seguridad es la
muerte, coronel. Su esposa lo recibió con un plato de mazamorra de maíz. Él la
comió en silencio con largas pausas para pensar en cada cucharada. Sentada
frente a él la mujer advirtió que algo había cambiado en la casa. Qué te pasa?,
preguntó. Estoy pensando en el empleado de quien depende la pensión –mintió el
coronel-. Dentro de 50 años nosotros estaremos tranquilos bajo tierra mientras
ese pobre hombre agonizará todos los viernes esperando su jubilación”
Me parece que este es el deber de
todos los operadores jurídicos. Tenemos que estar todos del mismo lado, codo a
codo, derribando sistemas, para que la igualdad no sea un punto de partida sino
una finalidad y una meta alcanzable, para luchar que la justicia social sea una
realidad, como lo sea la libertad y la dignidad del hombre, sin perder la
esperanza de que ese sueño es posible.
Yo espero que al terminar este Seminario
nos vayamos todos con la esperanza de que las campanas suenen porque la justicia
social se imponga sobre la tierra y que nos vayamos con nuevas herramientas
para luchar por ese objetivo
Muchas
gracias
[1] Marx
Karl, 1844. "La crítica de la filosofía del derecho de Hegel";
[2] Marx
Karl, "La Sagrada
Familia ", p. 187;
[3]
Touchard Jean, "Historia de las ideas políticas", p. 495;
[4] Marx
Karl, "El manifiesto"
[5]
Trotsky, “Resultados y perspectivas de la revolución rusa”, 1906;
[6] Rosa
de Luxemburgo, “La acumulación del capital”;
[7]
Hobsbawm Eric, “La revolución mundial”, en Historia del Siglo XX, Crítica, p.
65;
[8]
Fernández Madrid Juan Carlos, "Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo", T.I, pág. 42;
[9]
Hobsbawm Eric, “Vista panorámica del Siglo XX”, en Historia del Siglo XX,
Crítica;
[10] Von
Potobsky Gerardo, "El devenir de las normas internacionales del
trabajo", Revsita de Derecho Social Latinoamericana nº 3, p. 13;
[11]
Hirsh Joachim, “¿Qué es la globalización?”, Revista Realidad Económica nº 147,
Bs.As., 1997;
[12]
Hirsh Joachim, “¿Qué es la globalización?”, Revista Realidad Económica nº 147,
Bs.As., 1997;
[13]
Hirsh Joachim, Conferencia sobre “Globalización, transformación del estado y
democracia”, Universidad Nacional de Córdoba, marzo 1997;
[14]
Clairmont F.F. y Cavanagh J., "Sous les ailes du capitalisme
planetarie", 1994; Clairmont F.F., "Ces firmes géants qui se jouent
des Etats", 1999;
[15] Van den Eynde Arturo, “Globalización: La dictadura mundial de 200
empresas”, Barcelona, 1999;
[16] VaN
DEN Eynde Arturo, op. cit;
[17] Harnecker, citando al "US News and World
Report";
[18] Von
Potobsky Gerardo, op. Cit., p. 15, 18, 20/21;
[19]
Bidart Campos Germán J., “El panorama de los derechos humanos a fin de siglo”,
JA 80º Aniversario;
[20] Bidart Campos Germán J., op. cit;
[21] Bidart Campos Germán J., op. cit;
[22]
CSJN, "Vizzoti Carlos c/AMSA s/despido", del 14/09/04;
[23]
Bidart Campos Germán J., op. cit;
[24]
Ayala Carlos, “Las consecuencias de la jerarquía constitucional de los tratados
relativos a derechos humanos”;
[25]
CIDH, Opinión Consultiva nº 16, 01.10.99;
[26]
CIDH, Opinión Consultiva nº 2, 24.09.82;
[27] Ayala Carlos,
“Las consecuencias de la jerarquía constitucional de los Tratados relativos a
derechos humanos”;
[28]
CIDH, Opinión Consultiva nº 5, 13.11.85;
[29]
Ayala Carlos, “Del amparo constitucional al amparo interamericano”, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, Venezuela, 1996;
[30]
CIDH, caso “Loayza Tamayo”, sentencia del 17.09.97;
[31]
CSJN, “Ekmedjian c/Sofovich”, del 07.07.1992;
[32]
CSJN, “Giroldi s/recurso de casación”, 07.04.1995;
[33]
CSJN, SD 2312/95, 09.05.1995;
[34] Cafiero Juan Pablo y otros autores, “Jerarquía constitucional de los
tratados internacionales”, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 52 y ss;
[35]
Jimenez de Aréchaga Eduardo, "La Convención Interamericana
de Derechos Humanos como Derecho Interno", Revista IIDH, enero/junio 1988,
San José, pág. 29;
[36]
Foster Laso y Neilson, "International Law Cases and Materials",
Bishop W., p. 125/126, citado por Jiménez de Aréchaga Eduardo, op.cit.,p.29;
[37] M.
Monroy Cabra, "Aplicación de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en el orden jurídico interno", en Derechos Humanos
en las Américas, OEA, Washington, D.C, 1984;
[38]
CIDH, Opinión Consultiva 7/86 del 29.08.1986;
[39]
Vanossi Jorge R., "Teoría constitucional", Ed. Depalma, T. II,
p.1/20;
[40] Von
Potobsky y Bartolomei de la Cruz ,
"La OIT ",
p. 144 y ss;
[41] Von
Potobsky Geraldo, "Los debates en torno a la intrpretación de los
Convenios de la OIT ",
La ley, p. 205 y ss;
[42] Von Potobsky Geraldo, op. cit. 24,
págs. 208 y ss;
[43]
CSJN, "Alianza Frente Para la
Unidad s/oficialización de candidatos", 27/09/01;
[44]
CSJN, "Alianza Frente Para la
Unidad s/oficialización de candidatos", 27/09/01;
[45]
CSJN, "Alianza Frente Para la
Unidad s/oficialización de candidatos", 27/09/01;
[46]
CSJN, Caso Simón, del 14/06/05;
[47]
CIDH, Caso "Barrios Altos";
[48]
CIDH, Caso "Barrios Altos";
[49] OIT,
“Trabajo decente”, memoria del Director General a la 87º Reunión, ginebra 1999
[50]
Rolando Gialdino, “Instrumentos internacionales y derechos de los
trabajadores”, en Asociación de Abogados Laboralistas, Mesa redonda del 5 de
julio de 2007
[51] Petracchi Enrique S., “Derechos
Humanos y Poder Judicial”;
[52] CSJN, Fallos: 289:430;
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