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Jorge Souto Maior
Juridicamente,
a terceirização já era: acabou!
Jorge Luiz Souto Maior
1. Alienação e otimismo
Permitam-me interromper essa onda de
pessimismo que tem sido espalhada diariamente pela grande mídia e que se
encontra estampada também nos discursos da intelectualidade de esquerda.
Sei que em um momento complexo como este,
em que tantos, por tantas razões diferentes, nem sempre muito bem
compreendidas, apostam no caos, ou o assumem como inexorável, podendo-se
identificar um processo de desolidarização ou desumanização, falar em otimismo
pode parecer meio idiota. Mas ser otimista quando está tudo bem é fácil, embora
o que se devesse exigir nas épocas de bonança fosse uma boa dose de pessimismo
para evitar os mascaramentos. Então, em momentos de depressão o papel da razão
não é aprofundar o desespero e sim tentar trazer à tona fatores favoráveis para
impulsionar ações positivas, sem se deixar levar, é claro, pelas banalidades da
auto-ajuda e sem reforçar as lógicas de alienação.
Não se trata apenas de ser otimista pelo
resultado prático da vontade, guardando o pressuposto necessário do pessimismo
na formulação teórica, mas de encontrar na realidade elementos de otimismo que
reforçam e dão base material para a mobilização, até porque a vida social é
repleta de contradições, decorrente que é de um percurso dialético.
O otimismo preconizado no presente texto,
portanto, não vem de uma ilusão, de um sonho fugaz ou de mera “força de
vontade”, mas de constatações, extraídas de dados da realidade, que, diante de
uma visualização que se pauta apenas pelo pessimismo e o desespero, poderiam
passar despercebidos.
Nos jornais de cada manhã e em cada
programa jornalístico no rádio e na TV é notória a insistência em destacar a
existência de uma crise que é ao mesmo tempo econômica, institucional, política
e moral. Uma insistência que tenta nos conduzir a um vazio existencial, ao
mesmo tempo em que indica como possibilidade de redenção a percepção exclusiva
de que o “inferno são os outros”.
Essa forma de descrever a realidade busca
espraiar o desânimo, reduzindo, ou mesmo eliminando, a crença na capacidade da
ação coletiva para promover mudanças na realidade social no sentido da justiça
social. Impulsiona-se o individualismo e o “salve-se quem puder”, isso quando
não se vai ao ponto de propugnar uma mobilização para impor retrocessos.
Esse é um dado concreto, que pode ser
verificado nos documentos produzidos pela grande mídia e em algumas das
manifestações “dominicais” que ocorreram recentemente no país.
Na linha do otimismo realista, há de se
perceber que essa autêntica luta da grande mídia não se dá por acaso. Bem ao
contrário, é reveladora de que o conservadorismo está em desespero com relação
às mudanças que vêm ocorrendo no Brasil nas últimas décadas, cabendo, neste
passo, uma ressalva, porque no momento complexo de exposição de ideias
partidariamente comprometidas é sempre muito perigoso ser otimista e dizer o
que acabei de dizer, pois alguém já entenderá, conforme a sua conveniência, que
eu esteja fazendo uma defesa do Partido dos Trabalhadores ou da Presidenta
Dilma. Pois bem, não estou nem de longe tratando desse embate partidário e
quando falo de mudanças positivas havidas nas últimas décadas estou no plano da
dinâmica social, que transcende as formas Estado e Direito. Falo, aliás, de
mudanças que se deram a despeito da repressão e das estruturas retrógadas,
levadas a efeito por todos os governos de todos os partidos no poder durante
esse mesmo período. Verifique-se, por exemplo, o caso da terceirização, que
começou no governo Collor, avançou no governo FHC, foi consolidada no governo
Lula e procura uma generalização no governo Dilma, o que demonstra, claramente,
a importância de nos afastarmos de qualquer tipo de retórica
partidária-eleitoral se quisermos compreender a realidade e interagir com ela.
Sem procurar diminuir retoricamente a
gravidade do momento e sem tentar minimizar os erros dos diversos partidos no
que tange ao acatamento da lógica neoliberal, que impõe redução de direitos
trabalhistas e sociais como forma de salvar o capitalismo e também no que se
refere aos ajustes com setores específicos do grande capital para sustentação
da “governabilidade”, da qual se alimentam a corrupção e o favoritismo, o fato
incontestável é que diversos segmentos da sociedade, carregando consigo a marca
comum da opressão, se organizaram e se não obtiveram vitórias definitivas e
plenas atingiram um estágio de mobilização e consciência que é impossível que
retrocedam.
Os avanços verificados no que se refere às
questões de gênero, de raça, de etnia, de orientação sexual, da essência dos
direitos sociais e trabalhistas, da emergência da construção da justiça social
e até mesmo da consciência da existência de uma sociedade de classes, são
mudanças que, mesmo ainda longe de um patamar ideal, se apresentam como
irreversíveis. Por mais pessimista ou reacionário convicto que se queira ser é
impossível reverter o processo de avanço nas temáticas referidas, que incluem,
ainda, o relevante protagonismo assumido pela juventude nas mobilizações que
resultaram em junho de 2013.
E, como dito, embora os avanços na condição
dos oprimidos ainda estejam muito aquém do necessário, que é o fim das diversas
formas de opressão, a capacidade de organização e de mobilização dos grupos
diretamente envolvidos é um aprendizado que não tem como ser extraído da
inteligência social.
Assim, pode-se dizer que há uma espécie de
“utopia” da direita conservadora em querer manter inalterada a realidade de uma
sociedade ainda economicamente desigual e ao mesmo tempo oligárquica, elitista,
racista, machista, LGBTfóbica e opressora.
Dentro desse contexto do percurso
irreversível de avanços sociais e humanos, destacando-se a perda do medo de
lutar por direitos, a insistência da grande mídia em ver crise em tudo e em
difundir o desânimo apresenta-se como uma tentativa quase desesperada de
impedir que “o medo acabe”. Como diz o escritor moçambicano, Mia Couto, na
sociedade estruturada no medo, aqueles que se situam em uma posição de
privilégio têm “medo de que o medo acabe”[1]...
Mas está acabando...
2. O paradoxal impulso do avanço
Segundo decreta a sabedoria popular: “não
mexe, se não fede!” Mas a soberba dos que se integram a classe economicamente
dominante da sociedade pouco se importa em saber o que o povo diz e assim acaba
por desconhecer qualquer limite na defesa de seus interesses exclusivos. Foi
desse modo que quebraram a regra de ouro da dominação, já expressa por Pascal,
no sentido de que o "[O povo] não deve sentir a verdade da usurpação: ela
foi um dia introduzida sem razão e tornou-se razoável; é preciso fazer que ela
seja vista como autêntica, eterna, e esconder o seu começo se não quisermos que
logo tenha fim."
Fato é que não satisfeitos em explorar o
trabalho, auferindo lucros não só por meio da mais-valia como também pelas
formas já extremamente precarizadas das relações de trabalho, os representantes
do capital, sentindo um momento político favorável para levar adiante seus
anseios, que, em certa medida, guardam relação com estruturas culturais
escravistas e colonialistas, vieram a público pleitear a ampliação da
terceirização.
Paradoxalmente, foi aí que a coisa desandou.
Ocorre que, impulsionado pela força da
grande mídia, que, por razões particulares, se mostrou bastante interessada no
tema, o debate a respeito da terceirização acabou atingindo a todas as pessoas
da sociedade, independente do credo ou profissão. Hoje não há cidadão
brasileiro que não tenha sido ao menos informado sobre a terceirização, sendo
que a grande maioria procurou inclusive firmar uma posição a respeito.
Jornalistas, políticos, professores, estudantes, advogados, juízes,
procuradores, empresários, atletas, operários, empregados domésticos, médicos,
ferroviários, enfermeiros, dentistas, rodoviários, servidores públicos etc,
etc. etc., todos, enfim, ficaram sabendo do PL 4.330 e da pretensão de se
alargarem as possibilidades do trabalho terceirizado.
Formaram-se, a partir daí, dois grandes
grupos: o dos defensores da ampliação da terceirização e o dos opositores da
ideia, dentre os quais me incluo.
O projeto de lei, agora no Senado, onde
ganhou o número PLC 30, ainda não foi definitivamente votado, mas, independente
do resultado, já é possível extrair dois efeitos de toda essa discussão.
Primeiro, que 12 milhões de trabalhadores
terceirizados, na sua maioria mulheres, saíram da invisibilidade a que foram
submetidos há décadas.
Segundo, que todas as pessoas da sociedade,
dentre elas os próprios terceirizados, tomaram consciência das perversidades da
terceirização.
E estes são efeitos necessários,
inevitáveis e irreversíveis.
Dito de outro modo, independente de
qualquer resultado a que se chegue no processo legislativo, não será possível
reconduzir esses trabalhadores à condição de pessoas invisíveis e não haverá
retórica suficiente para suprimir a consciência adquirida de forma publica e
unânime, em torno dos males da terceirização.
Há de se ter, inclusive, a percepção de que
muito já se fez durante esse longo período de extenso debate, sendo de se
destacar a formação de um Fórum Nacional de Combate à Terceirização, formado
por professores, sociólogos, economistas, advogados, sindicalistas, juízes do
trabalho, procuradores do trabalho, auditores fiscais do trabalho e demais
entidades e profissionais ligados à defesa dos direitos dos trabalhadores, que
conseguiram difundir, inclusive junto à grande mídia, a perspectiva da classe
trabalhadora sobre o tema, chegando à realização de audiências públicas nas
assembleias estaduais de todo o país.
Esse poder de organização e de mobilização
para uma ação coletiva multidisciplinar, por si, já é um avanço que não pode
ser desconsiderado.
Já é um dado da realidade, portanto, a
percepção pública da condição precária de vida e de trabalho dos terceirizados.
O efeito inevitável de tudo isso, ou seja,
do que já foi feito, é que a terceirização, tal qual fora juridicamente
concebida desde 1993, quando editado o Enunciado 331, do TST (hoje, Súmula
331), não se sustenta mais, isto porque se há um ponto em comum entre
defensores e opositores do PL 4.330 é o de que a terceirização, no modo como se
encontra regulada, é um grande mal para os trabalhadores terceirizados.
Diante das evidências denunciadas, os
defensores da ampliação da terceirização não tiveram como deixar de reconhecer
que a terceirização gera riscos aos terceirizados e à eficácia dos seus
direitos, tanto que, para atingirem o objetivo de conseguirem ampliar essa
forma de exploração do trabalho, ofereceram aos terceirizados, conforme
previsto no PLC 30, a responsabilidade solidária entre as empresas tomadora e
prestadora dos serviços, superando a responsabilidade subsidiária prevista na Súmula
331. Além disso, vislumbraram a necessidade de que as empresas prestadoras de
serviços, preenchendo os requisitos da especialidade e da qualificação técnica,
detenham capital integralizado compatível com a execução dos serviços, isto é,
com o custo pertinente ao número de trabalhadores contratados, oferecendo,
ainda, caução, seguro garantia ou fiança bancária, como garantia aos
trabalhadores.
Aliás, no afã de venderem o seu peixe, de
sentirem a glória de vencer o debate, acabaram reconhecendo a relevância do
respeito aos direitos trabalhistas constantes da CLT, chegando a dizer que a
“nova” regulamentação garantiria aos terceirizados a aplicação da CLT,
destruindo o discurso histórico de que a CLT é ultrapassada e que gera custos
insuperáveis às empresas.
Por outro lado, os opositores da ampliação
da terceirização valeram-se de imagens e de dados estatísticos que explicitam
como o trabalhador terceirizado sofre cotidianamente com a precariedade das
condições de trabalho, a invisibilidade, a discriminação, as jornadas
excessivas, os acidentes de trabalho, os baixos salários etc. O que tem
ocorrido, basicamente, é que a terceirização, que já atinge 12 milhões de
trabalhadores, provocou todos esses efeitos nefastos e que a ampliação da
terceirização, mesmo com as garantias oferecidas, tenderá a multiplicar os
mesmos problemas, causando, sobretudo, um esfacelamento da organização
sindical, que tornaria impossível qualquer mobilização de resistência e de luta
dos trabalhadores.
Cumpre perceber que, para rejeitar o
projeto de lei de ampliação da terceirização, juristas, políticos e
instituições, pintando o quadro sombrio de uma situação futura, pautaram-se não
em projeções, mas em imagens do presente e em dados construídos ao longo dos
últimos 22 (vinte e dois) anos, durante os quais esteve vigente a Súmula 331 do
TST, que a despeito de limitar a terceirização à atividade-meio manteve o
terceirizado sem qualquer garantia jurídica, possibilitando as formas mais
perversas de exploração, cabendo verificar, inclusive, que a jurisprudência não
foi eficiente para coibir a utilização da terceirização ao ponto da mera
maldade, consagrada nas alterações constantes de local e de horário de trabalho
e de variações dos tomadores de serviços, além de não ter impedido, também, as
fragilizações dos trabalhadores nas subcontratações e na exploração em rede do
trabalho.
Neste aspecto da ineficiência do tratamento
jurídico dado à terceirização para a proteção de direitos fundamentais e o
respeito às normas constitucionais, destaque-se ainda a convivência conivente e
supressiva da Constituição com a terceirização no serviço público, onde enormes
perversidades contra os trabalhadores se efetivam. No âmbito da administração
pública, são inúmeros os casos de terceirizados trabalhando há anos sem
usufruir férias ou receber a integralidade de seus direitos, inclusive
rescisórios, valendo lembrar que a contratação das empresas terceirizadas se dá
por licitação, ganhando aquela que oferece o menor preço, o que carrega consigo
a lógica da precarização, constituindo, ainda, uma porta aberta para a
corrupção, o favoritismo e o desvio temerário do dinheiro público.
Ou seja, após difundidos todos esses
discursos e revelada a realidade do trabalho terceirizado, é inevitável
reconhecer que os males da terceirização não são culpa do PL 4.330 e sim da
terceirização em si, sendo certo que o que preconiza o projeto de lei é a
formação de um futuro ainda pior.
Mas há de se reconhecer que, em certa
medida, as garantias jurídicas concedidas pelos defensores da ampliação da
terceirização, assumidas como necessárias diante do reconhecimento das
perversidades da terceirização, são superiores àquelas que, presentemente, os
que se dizem contrários à ampliação da terceirização conseguiram oferecer aos
12 milhões de terceirizados durante 22 (vinte e dois) anos.
Ocorre que uma vez que já foram oferecidas
essas garantias não há mais como se possa simplesmente retirá-las...
Essa melhoria das garantias aos
terceirizados, por si, obviamente, não é motivo para justificar a ampliação da
terceirização, mas, paradoxalmente, é razão mais que suficiente para evitar que
os 12 milhões de terceirizados sejam mantidos na situação precária em que se
encontram.
Nesta medida, a obstrução do projeto de lei
que amplia a terceirização, mantendo-a nos padrões da Súmula 331 do TST, é um
efeito impossível de ser produzido, vez que representaria a legitimação de
todos os efeitos perversos da terceirização denunciados à exaustão.
O resultado inevitável de tudo isso,
repita-se, é que já não será mais possível fazer vistas grossas para todos os
efeitos nefastos provocados pela Súmula 331 do TST, que autorizou, sem qualquer
garantia jurídica, a terceirização nos setores público e privado.
Se o PL 4.330 é nefasto para os
trabalhadores porque amplia a terceirização, à Súmula 331, do TST, também é
porque é a culpada dos males sofridos atualmente pelos 12 milhões de
terceirizados.
Mas aí, cabe reparar, já não é mais mera
questão de opinião ou de conveniência. Trata-se mesmo da produção de um efeito
social e político, que repercute juridicamente, que extrapola a intenção dos
contentores, que é a superação da Súmula 331, do TST.
3. Superação da Súmula 331, do TST
De fato, juridicamente falando, a
terceirização, tal como regulada na Súmula 331 do TST, acabou.
Primeiro, porque se, contrariando a lógica
do PL 4.330, que generaliza a terceirização, estabelece-se o raciocínio de que
a terceirização só pode ser vislumbrada como forma excepcional de contratação,
a Súmula 331, do TST, não é parâmetro adequado para tanto, pois, como bem
destacam até mesmo os defensores da ampliação da terceirização, neste ponto,
críticos da Súmula, a diferenciação baseada em atividade-meio e atividade-fim é
insustentável.
De fato, não se pode dizer,
criteriosamente, o que é atividade-meio e o que é atividade-fim e é exatamente
por conta disso que a experiência da terceirização acabou se situando nas
atividades de limpeza e de vigilância, não por atenderem ao postulado fixado na
Súmula, mas por expressarem um fator cultural de discriminação e de preconceito
no que tange à posição social da mulher e do trabalho doméstico, refletidos em
tais modalidades de serviço.
Além disso, se a rejeição à ampliação da
terceirização se dá por meio da defesa da eficácia de direitos fundamentais,
esses mesmos argumentos servem para afastar a possibilidade de terceirização em
“atividades-meio”, onde a dignidade, como todos agora sabem, encontra-se
perdida.
Segundo, porque após todo esse debate
chegou-se a um consenso em torno das perversidades da terceirização, tanto que
até mesmo o projeto de lei em discussão, que é nefasto aos trabalhadores,
procura eliminar algumas das fragilidades jurídicas nas quais as perversidades
se sustentam. Então, diante do padrão jurídico estabelecido no projeto de lei,
que é, inclusive, considerado prejudicial aos trabalhadores, não se pode mais
ficar dizendo que há uma diversidade de direitos trabalhistas entre
terceirizados e efetivos e que há uma responsabilidade subsidiária, e não solidária,
da empresa tomadora de serviços pelas obrigações assumidas pela prestadora, até
porque, convenhamos de uma vez, essa criação da jurisprudência trabalhista é
uma autêntica aberração jurídica, vez que estabelece uma ordem obrigacional em
favor do devedor, ou, inversamente falando, em prejuízo do credor, contrariando
até mesmo o padrão jurídico do direito das obrigações do Direito Civil.
Terceiro, porque se a terceirização pudesse
ter alguma razão de ordem econômica que a sustentasse, não poderia, jamais,
gerar o efeito perverso de conduzir à total ineficácia os direitos fundamentais
dos terceirizados. Assim, estão fora de qualquer parâmetro jurídico, mesmo se
pudessem ser preservados os dispositivos da Súmula 331 do TST, as práticas de
utilização dos trabalhadores terceirizados como verdadeiras coisas, onde se
efetivam variações constantes de horários e de locais de trabalho dos
terceirizados, assim como trocas promíscuas de tomadores, chegando ao ápice das
estratégias perversas de supressão do pagamento de verbas rescisórias, com
transferências abusivas para imputação de justas causas por abandono de
emprego.
E quarto, porque se o debate público
realizado conduziu a uma valorização dos preceitos constitucionais, não é
concebível que se mantenha, sob o ensurdecedor silencio jurídico, a prática
inconstitucional da terceirização no serviço público, vez que a Constituição
garante à cidadania o acesso ao serviço público por meio de concurso público de
provas e títulos, sem qualquer modalidade excepcional para o implemento das
atividades integradas à dinâmica permanente dos entes administrativos, em todas
as suas esferas.
Como efeito imediato da correção dessa
grave injustiça, praticada ao longo de 22 anos, com ofensa direta à
Constituição, há de se reconhecer, judicialmente, ao terceirizado, que, nos
termos do padrão fixado pela própria Constituição (art. 19, do ADCT), tenha
prestado serviços à administração por cinco anos ou mais, o direito à relação
de emprego público com a administração, com todos os efeitos
constitucionalmente assegurados.
A objeção a esse efeito com o argumento de
que contraria a Constituição é insustentável, e digamos assim para evitar
qualquer adjetivação que desvia o foco do debate, pois, afinal, enquanto os
terceirizados ficaram – e ainda estão – submetidos a diversas
inconstitucionalidades nenhuma voz se ergueu para garantir a esses
trabalhadores a eficácia das normas constitucionais.
Em suma, o efeito necessário, já
concretizado, é o da rejeição plena da Súmula 331 do TST, que, na forma acima
referida, representa o fim da terceirização.
Poderia se dizer que somente restaria,
então, a possibilidade de uma empresa contratar outra para a realização de
serviços desvinculados da dinâmica permanente da contratante, ou seja, em
atividades ocasionais, para satisfação de necessidades desvinculadas do
processo produtivo visto como um todo, que exigissem expertise específica de
alta tecnologia e grau de investimento, como, por exemplo, um condomínio que
contrata uma empresa para manutenção do elevador. No entanto, nestes casos, já
não se trataria mais, propriamente, de terceirização.
4. Fim da terceirização
E por mais paradoxal que pareça, a
decretação do fim dos fundamentos jurídicos para a terceirização pode ser
vislumbrada mesmo que o PLC 30 seja aprovado.
Ora, a
rejeição jurídica à terceirização, tal qual conhecida atualmente, parte
do pressuposto de que a terceirização fere direitos fundamentais dos
trabalhadores, tais como a vida, a saúde, o lazer e a própria dignidade e
é mais que evidente que algo ruim em pequena escala não se transforma em algo positivo em grande escala.
Não é lógico o argumento de que a generalização da terceirização elimina a discriminação de que são vítimas os terceirizados porque se todos são terceirizados ninguém mais seria discriminado, pois se tal argumento fosse válido era só negar escola a todas as pessoas para resolver o problema da evasão escolar.
Não é lógico o argumento de que a generalização da terceirização elimina a discriminação de que são vítimas os terceirizados porque se todos são terceirizados ninguém mais seria discriminado, pois se tal argumento fosse válido era só negar escola a todas as pessoas para resolver o problema da evasão escolar.
Por outro lado, se a ampliação da
terceirização não transforma a índole da terceirização e nem elimina a
discriminação de que são vítimas os terceirizados, acaba, de fato, extinguindo
a terceirização, ela própria. A proposição lógica não é “se todos são
terceirizados ninguém é discriminado”, mas sim, se todos são terceirizados
ninguém é terceirizado.
Mas o efeito dessa proposição generalizante
não pode ser o rebaixamento de todos os trabalhadores à condição social e de
trabalho dos ex-terceirizados e sim a elevação de todos aos patamares até
alcançados pelos empregados, tidos por efetivos, vez que o princípio
constitucional é o da melhoria da condição social dos trabalhadores (art. 7º,
CF), cumprindo destacar que as garantias aos terceirizados, vislumbradas no
projeto de lei, solidariedade etc., não são eficazes para eliminar as agressões
a direitos fundamentais que a terceirização representa, na medida em que
esfacela a classe trabalhadora, favorecendo ao processo de reificação, da
comercialização da mão-de-obra, ou seja, da contratação não de pessoas, com
nome, história e ambições, mas de força de trabalho líquida.
Mesmo com responsabilidade solidária,
caução financeira, requisitos estatutários para a constituição de empresas
prestadora de serviços, a terceirização destrói os vínculos básicos de
categoria e de socialização pelo trabalho e seu efeito concreto, se isso fosse
juridicamente possível, é o rebaixamento total dos direitos dos trabalhadores,
que se veem, inclusive, impossibilitados de formular práticas coletivas de
resistências, conduzidos a uma lógica individualista e atomizada, sendo
bastante evidente, aliás, a consciência do próprio setor econômico em torno
desses efeitos, tanto que entrega garantias aos terceirizados em troca da
ampliação do modelo, sem perderem, por certo, a projeção do aumento de lucros.
Além disso, se uma empresa pode empreender
sem ter empregados, contratando serviços de outras empresas, a contratante não
é uma empresa, não é empreendedora de nada, sendo mera contratante de empresas
contratadas, que, por sua vez, adotando o mesmo instrumento jurídico, poderão
não ter empregados, valendo-se de outras contratadas. O resultado é que só se
chegará uma relação de emprego ou por opção da empresa ou quando nas
subcontratações formalizadas as empresas que se situarem no final da rede não
tiverem mais condições econômicas de contratarem outras empresas.
O efeito dessa situação de generalização da
terceirização não é apenas uma questão de presunção de precarização das
condições de trabalho dos trabalhadores, que já é, por si, muito grave, mas uma
quebra da estrutura jurídica trabalhista como um todo, provocando uma reação
sistêmica que, naturalmente, provoca um expurgo da terceirização, sob pena de
uma corrosão irremediável.
Ora, a relação de emprego é o vínculo
jurídico básico da efetivação dos direitos trabalhistas. Esses direitos não
existem apenas para satisfazer necessidades básicas do trabalhador. Existem
para melhorar, de forma progressivamente constante, a condição de vida dos
trabalhadores, fazendo com o modelo de sociedade capitalista se apresente como
viável para promover justiça social, conferindo a todas as pessoas condições
dignas de vida.
A relação de emprego, portanto, não pode
existir apenas na periferia do capitalismo, formando-se entre trabalhadores sem
representação sindical e empresas subcapitalizadas, porque nestas condições não
se pode extrair do capital produzido, diretamente, as necessárias repercussões
sociais ao projeto do Estado Social, nem tão pouco assegurar a eficácia dos
direitos fundamentais dos trabalhadores. A reparação de um acidente do trabalho
de um empregado de uma empresa terceirizada, subcapitalizada, será muito menor
que a reparação de um acidente de um empregado de uma empresa capitalizada.
Também não se pode vislumbrar a formação da
relação de emprego com as empresas centrais do capitalismo apenas como fruto de
uma opção gerencial destas, ou seja, quando estas empresas resolvam não
terceirizar determinadas atividades por quaisquer motivos que sejam, criando,
inclusive, uma discriminação odiosa entre terceirizados e efetivos, que apenas
favorece a sua demonstração de poder frente aos trabalhadores, transformando a
subordinação em mera submissão, isto porque os interesses econômicos das
empresas não se sobrepõem à consagração constitucional dos direitos trabalhistas
como direitos fundamentais (art. 7º, CF) e ao projeto, também constitucional,
de desenvolvimento de um capitalismo com respeito aos valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV, CF), tendo-se estabelecido,
inclusive, o princípio de que a economia respeite aos ditames da justiça social
(art. 170, CF).
No projeto constitucional, a relação de
emprego, portanto, não pode se configurar como efeito último de uma exploração
reticular do trabalho, quando a empresa, considerada empregadora, não seja mais
apta a cumprir, de fato, uma função social trabalhista. De uma generalização da
relação de emprego, cuja função de ordem pública é apreender parcelas do
capital produzido pelo trabalho, para garantir a rede de proteção social que
organiza e viabiliza o modelo de produção capitalista, a ampliação ilimitada da
terceirização conduziria a relação de emprego a uma condição periférica,
desvinculada do capital e sem força, portanto, para conduzir qualquer projeto
social. De forma concreta, seria o fim do Direito do Trabalho, da Justiça do
Trabalho e do Estado Social.
Ocorre que, como dito, a Constituição
Federal estabelece um valor social à livre iniciativa, exige uma função social
da propriedade e determina que o desenvolvimento econômico obedeça aos ditames
da justiça social, sendo que o social em questão atende pelo nome de direitos
sociais, conforme fixados nos artigos 6º e 7º da mesma Carta, tidos como
direitos fundamentais e integrados ao conteúdo das cláusulas pétreas da
Constituição.
Ou seja, a ampliação ilimitada da
terceirização cria um problema metodológico insuperável, fazendo com que o
efeito seja o aniquilamento da terceirização, ela própria, porque, ademais, não
se pode, em nome da terceirização, destruir a Constituição Federal.
Lembre-se que é exatamente para impedir que
o capital, pelo uso do poder econômico que detém, consiga se desvincular do
trabalho e, consequentemente, das obrigações sociais, que a Constituição, além
dos dispositivos já referidos, conferiu aos trabalhadores o direito à relação
de emprego, que é, inclusive, uma relação jurídica qualificada, porque é
protegida contra a dispensa arbitrária (art. 7º. I), não prevendo qualquer tipo
de subterfúgio para o capital.
Nunca é demais lembrar que os artigos 2º e
3º da CLT estipulam que a relação de emprego se forma entre o trabalhador e a
empresa, fixando uma responsabilidade solidária, que equivale a uma
multiplicidade de empregadores, na associação de empresas para a exploração do
trabalho, entendia como grupo econômico, tudo para ampliar o potencial de
aplicação do Direito do Trabalho, evitando, assim, que seja minado o projeto
constitucional.
É por isso que as leis que afastam a
relação de emprego só se avaliam como constitucionais quando se apoiam em
justificativas de excepcionalidade, não se podendo conceber formas de
exploração do trabalho alternativas à relação de emprego.
A terceirização, é verdade, não exclui
formalmente a relação de emprego, mas traz elemento muito mais grave porque,
como visto, destrói a funcionalidade da relação de emprego e, por conseqüência,
do próprio Direito do Trabalho. Ao implodir a essência da relação de emprego, a
terceirização ilimitada, baseada, pois, em vício jurídico insuperável, traz
consigo o germe de sua própria destruição.
É impossível, ademais, não se vislumbrar a
atuação futura corretiva da jurisprudência diante de conflitos trabalhistas
originados em relações jurídicas onde um grande conglomerado econômico tenha
terceirizado todos os seus empregados, sendo estes empregados não das empresas
contratadas pelo grande capital, mas de empresas contratadas pelas contratadas
da primeira, e que dessa relação promíscua advenham baixos salários, acidentes,
jornadas excessivas... Para conferir eficácia aos preceitos jurídicos básicos
da condição humana dos trabalhadores, trazidos na Constituição como direitos
fundamentais, a jurisprudência terá todos os argumentos jurídicos possíveis
para afastar a lei infraconstitucional da terceirização, atraindo o capital
para a sua responsabilidade social por meio da declaração direta do vínculo de
emprego, superando as intermediações.
Generalizando-se a terceirização, o efeito
corretivo inevitável, para a plena eficácia do projeto constitucional, é a
rejeição da terceirização, para manter a regra da relação de emprego, essencial
ao projeto constitucional.
E se a esse resultado não se chegar por uma
questão de consciência jurídica, pode-se vislumbrá-lo como efeito de um
instinto de sobrevivência da Justiça do Trabalho, que estaria fortemente ameaçada
com o estímulo ao acatamento da lógica da eficiência econômica, integrada às já
introduzidas estratégias de gestão, e com o excesso estrondoso de serviço que
certamente adviria da generalização da terceirização.
De um ponto de vista metodológico, só se
poderia entender juridicamente válida a terceirização como uma forma
excepcional de contratação, para não quebrar a regra geral e o projeto
constitucional baseado na relação de emprego e na fixação de responsabilidades
sociais diretamente ao capital. A generalização da terceirização, portanto,
gera, como efeito, reverso, o fim da terceirização, já que não se pode chegar
ao fim da relação de emprego ela própria e do projeto constitucional que
carrega consigo, simplesmente, para atender a um postulado setorial integrado a
uma lei.
Ocorre que, como visto, não há parâmetros
jurídicos válidos para se chegar a uma terceirização nem mesmo perifericamente,
diante dos preceitos constitucionais aplicáveis às relações de trabalho no
Brasil, apoiados, ainda, nos tratados de convenções de Direitos Humanos, sendo
que até por isso nenhuma relevância possuem os argumentos em defesa da
ampliação da terceirização que parte do exemplo ocorrido em outros países,
porque, afinal, temos uma Constituição e ela deve ser respeitada para a
garantia de todos os cidadãos.
Cabe acrescentar que não comovem os
argumentos de aqui ou ali, em algum lugar do planeta, a generalização da
terceirização tenha sido adotada, porque temos uma Constituição Federal e esta
deve ser aplicada antes de se pensar nas formas jurídicas existentes em
quaisquer outros países.
Aliás, na linha dos avanços necessários
advindos da consciência já produzida, apresenta-se como também inevitável à
reavaliação da compreensão em torno da constitucionalidade da Lei n. 9.637/98,
com as alterações introduzidas pela Lei n. 9.648/98, conforme definido na ADI
1923, pois se juridicamente a terceirização de serviços não existe mais, muito
menos ainda se poderão encontrar argumentos para justificar a terceirização da
própria administração, que tanto precariza as condições de trabalho quanto
favorece ao favoritismo e a corrupção, além de privatizar a atuação do Estado
em áreas essenciais à efetivação dos direitos sociais.
Na linha do otimismo, no mínimo há de
conferir aos trabalhadores que executem esses serviços, ainda que atuando para
entes privados, o status de servidores públicos, com todas as garantias
constitucionais, vez que pressupostamente necessárias ao projeto do Estado
Social.
5. Conclusão
Então, se aprovado for o PLC 30, que amplia
a terceirização de forma ilimitada, o efeito será o da extinção da
terceirização e como os parâmetros hoje aplicados para a terceirização não mais
se sustentam, o efeito já produzido é o do fim jurídico da terceirização.
Em suma, por todos os ângulos que o fato
social da terceirização se submeta a uma análise jurídica, pautada pela
prevalência dos Direitos Humanos e a eficácia dos direitos trabalhistas,
considerados, constitucionalmente, como direitos fundamentais, sobretudo diante
da visibilidade que o fato adquiriu e de todas as avaliações feitas a seu
respeito, é impossível manter o padrão jurídico da Súmula 331, do TST, ou
vislumbrar uma fórmula jurídica para regular a terceirização.
Esse resultado se impõe a juristas, mas,
sobretudo, aos sindicatos, pois todas as Centrais Sindicais foram unânimes na
rejeição do projeto de lei, destacando as perversidades da terceirização, e
será, no mínimo, uma incoerência histórica, se, desde já, deixarem de integrar
os terceirizados aos efeitos plenos de suas ações coletivas. A não imediata
incorporação dos terceirizados revelaria que as preocupações expressas pelas
entidades referidas não tiveram em vista as condições de vida e de trabalho dos
terceirizados, mas tão somente os seus interesses particulares.
A situação nos coloca, a todos, diante de
um sério dilema: ou agimos em conformidade com as falas que estão sendo
expressas contra a terceirização, sendo que todos os fatos e dados se referem
ao padrão de análise jurídica da terceirização, baseado na Súmula 331 do TST,
resultando no fim da terceirização; ou, na lógica do mal menor, concebendo que
a Súmula 331 TST é o garante necessário para que a terceirização não se amplie,
nos contentamos em barrar o PL 30 e assim deixamos tudo como está, mas com isso
legitimamos os atentados, que foram tornados públicos, aos direitos
fundamentais dos 12 milhões de terceirizados. Mas nesta última hipótese,
perderemos, por consequência, todo moral para expressar argumentos futuros em
defesa de uma ordem jurídica pautada pela proteção da dignidade humana.
Pertinente, para uma melhor reflexão, a
trama do filme, Força Maior (2015, do roteirista Ruben Östlund), que trata da
história de uma família, composta por um casal e dois filhos, que sai de dias
de férias durante cinco dias nos Alpes franceses. Na cena principal, os quatro
membros da família estão almoçando em um restaurante a céu aberto próximo de um
penhasco e uma avalanche vai se aproximando assustadoramente sobre o
restaurante. Um dos filhos fica desesperado e começa a chamar pelo pai, mas
este diante do perigo pega o seu celular e suas luvas e sai correndo, deixando
para trás, a mulher e os filhos. Só que era apenas fumaça e não uma avalanche
propriamente dita. Abaixando a poeira, ele retorna ao local e senta-se à mesa e
continua almoçando como se nada houvesse ocorrido.
Claro que a situação não foi tratada como
normal pela mulher e esta submete o comportamento do marido a um julgamento,
ainda que este não admitisse que tivesse agido daquela forma.
Pois bem, a questão é que depois de tudo
que já se passou em torno da discussão da terceirização, é inconcebível que se
retorne à sala de audiências, aos gabinetes, aos escritórios, aos sindicatos e
às mesas de negociação e se proceda da mesma forma anterior, julgando e
avaliando a terceirização dentro dos parâmetros da Súmula 331 do TST, como se
nada tivesse ocorrido, sendo a situação, nesta nossa história, ainda mais
grave, porque, para continuar agindo da mesma forma ter-se-ia que negar
vigência à CLT e à Constituição, cujas existências e relevância também foram
exaltadas no correr do debate.
Além disso, a preservação dos mesmos
padrões jurídicos significaria legitimar e dar continuidade a todas as
situações fáticas de supressão de direitos fundamentais dos terceirizados que
foram exaustivamente denunciadas publicamente.
Forçando um pouco o argumento, imaginemos a
situação de que tivesse havido uma proposta para a ampliação da escravidão a
todos as pessoas que não tivessem meios próprios de sobrevivência e no debate
público da proposta se explicitassem todos os males humanos da escravidão,
vindo a sociedade como um todo a tomar conhecimento do que se passava nos
navios negreiros e nos cafezais, mas, ao final do debate se contentasse em
manter a escravidão nos limites estritos dos negros e negras.
Claro que a condição dos terceirizados não
se assemelha à dos escravos (embora muitos trabalhem em condições análogas à
dos escravos), mas se, na hipótese imaginada, a sociedade, toda ela, não seria
historicamente perdoada por ter se tornado cúmplice e até co-responsável pelas
atrocidades de que tiveram conhecimento, não é exagero algum dizer que o mesmo
se poderá dizer de todos nós que, tendo conhecido as atrocidades da
terceirização, nos contentemos em mantê-la do jeito que está, sendo que, no
nosso caso, a situação é ainda mais grave porque não se trata de uma realidade
que não possamos mudar, já que a ordem jurídica historicamente concebida não só
possibilita, como de fato exige, a rejeição inconciliável e radical a todas as
formas de rebaixamento da condição humana, não havendo, por certo, qualquer
argumento econômico que, juridicamente, as justifiquem.
Mas, partindo do necessário pressuposto da
sinceridade de todos que se manifestaram sobre a terceirização e no respeito a
uma ordem jurídica que explicita a prevalência dos Direitos Humanos, o valor
social do trabalho e da livre iniciativa, a proteção da dignidade humana como
princípio fundamental da República e o desenvolvimento da economia sob os
ditames da justiça social, tomando por base a eficácia de direitos trabalhistas
que tem como objetivo central melhorar a condição social dos trabalhadores,
diante do conhecimento público da condição a que são submetidas 12 milhões de
pessoas, só se pode acreditar que, independente de qualquer alteração
legislativa, já que normas e princípios jurídicos não faltam, a tercerização
não encontrará mais guarida nas práticas sindicais, nos discursos, nas peças
jurídicas e nas decisões judiciais.
Enfim, após tudo o que já ocorreu até aqui,
é impossível que as coisas retornem ao ponto em que estavam, como se nada
tivesse ocorrido. Há um processo histórico em curso, que já produziu efeitos
necessários, inevitáveis e irreversíveis, que nos obrigam a afirmar, inclusive,
que, juridicamente falando, a terceirização já era, acabou!
São Paulo, 29 de setembro de 2015.
Imagem: Filme "Força Maior".
Disponívl em
http://www.cinemadebuteco.com.br/wp-content/uploads/2014/10/CannesTourist.jpg
[1]. Mia Couto, in:
https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=mia+couto+medo, acesso em 12/06/15.
Grande Jorge! !!!!Brasileiros como você e o Luiz Salvador alimentam o gosto de ser brasileira, amar nossa gente, reforçam o nosso entusiasmo e solidariedade na luta por um Brasil mais fraterno e menos injusto.
ResponderExcluirGrande Jorge! !!!!Brasileiros como você e o Luiz Salvador alimentam o gosto de ser brasileira, amar nossa gente, reforçam o nosso entusiasmo e solidariedade na luta por um Brasil mais fraterno e menos injusto.
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