AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL: Vale só para o trabalhador e ou vale também para o empregador?
(*) Luiz Salvador
Foto:
Oswaldo Miqueluzzi, Consultor Juridico da FECESC
www.fecesc.floripa.com.br
AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL
Memorando do Ministério do Trabalho orienta servidores das superintendências regionais que aviso prévio proporcional se aplica apenas aos trabalhadores. Mas também informa o Ministério do trabalho que a orientação é preliminar e que um decreto, portaria ou instrução normativa ainda pode ser publicado pelo governo para esclarecer oficialmente dúvidas sobre a nova lei. Advogados patronais contestam, entendendo que a regulação serve para as duas partes, patrão e empregado. O Consultor Jurídico da Federação dos Trabalhadores no Comércio de Santa Catarina, FECESC, examinando a Constituição e a Clt, afirma o acerto do memorando do Ministério do Trabalho, no sentido de que o aviso prévio proporcional só pode ser mesmo aplicável ao empregado.
Leia mais.
Aviso prévio
maior vale só para empregado
Memorando da Secretaria de Relações do Trabalho diz que empresa não terá benefício se trabalhador pedir demissão
Se regra valer, apenas a empresa teria de pagar 90 dias; Ministério do Trabalho diz que posição não é oficial
MAELI PRADO
DE BRASÍLIA
Para o Ministério do Trabalho, a nova lei que amplia o aviso prévio de 30 para até 90 dias, sancionada no mês passado pela presidente Dilma Rousseff, é válida somente no caso dos trabalhadores, e não dos empregadores.
Ou seja, o funcionário que pede demissão não estaria obrigado a cumprir um aviso prévio superior a 30 dias, não importando o tempo que tenha trabalhado na empresa. É o que diz um memorando interno da Secretaria de Relações do Trabalho.
O Ministério do Trabalho confirma a existência do memorando, mas faz a ressalva de que não se trata da posição oficial da pasta.
O texto seria apenas uma orientação preliminar para os servidores das superintendências regionais, e um decreto, portaria ou instrução normativa ainda pode ser publicado pelo governo para esclarecer oficialmente dúvidas sobre a nova lei.
Advogados ligados a empresas ou a entidades de classe condenam a posição expressa no memorando. A Fiesp (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo) afirmou, em nota divulgada logo que a lei foi sancionada, que acredita que a ampliação vale para as duas partes.
"A nova lei se aplica aos empregadores e aos empregados. Se a iniciativa da demissão é do empregado, cabe a ele cumprir o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço conforme previsto na lei. Se a iniciativa for do empregador, e sendo sem justa causa, a empresa deve aplicar ou indenizar o aviso", diz nota técnica preparada pela entidade empresarial.
MAIS DÚVIDAS
A lei que ampliou o aviso prévio passou a valer desde o dia 13 do mês passado. Além da dúvida em relação à validade da nova legislação também para as empresas, não foi resolvida a lacuna do texto que diz respeito a se o benefício será retroativo aos trabalhadores demitidos nos últimos dois anos.
Outro ponto que o Ministério do Trabalho quer ver esclarecido é a partir de quando começa a contagem do adicional de três dias: se já após o primeiro ano na mesma empresa ou se para cada ano adicional de serviço depois dos 12 meses iniciais.
Para ter direito aos 90 dias, o trabalhador terá que ter trabalhado pelo menos 20 anos na mesma empresa.
Link: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mercado/9577-aviso-previo-maior-vale-so-para-empregado.shtml
Leia o Parecer do Consultor Jurídico da Federação dos Trabalhadores no Comércio de Santa Catarina, Dr. Oswaldo Miqueluzzi:
AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL
Finalmente, após mais de vinte e três anos, foi sancionada, em 11 de outubro de 2011, a Lei nº 12.506/11, que regulamenta o aviso prévio proporcional previsto na Constituição Federal (art. 7º, XXI)[1][1].
Referida lei regulamenta a direito assegurado pela Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, em apenas um artigo, acrescido de seu parágrafo único, que estão assim redigidos:
Como se constata da leitura do novo texto legal, não foram alterados os dispositivos da CLT, mas apenas acrescido o direito dos empregados, e somente destes, a mais três dias de aviso prévio por ano de serviço prestado na mesma empresa.
O direito constitucional, que deu origem à lei, foi assegurado somente aos empregados, tendo em vista o disposto no caput do art. 7º da Constituição da República, não se aplicando, portanto, às empresas. Vale dizer que, quando a iniciativa da ruptura do contrato for do empregado, este continua obrigado a cumprir ou a indenizar o aviso prévio de trinta (30) dias.
Segundo a lei, sua vigência é a partir da data da sua publicação, apesar da previsão constitucional desde 1988.
Assim, sem dúvida, é ela aplicável a todos os empregados que vierem a ser dispensados “sem justa causa” e nas rescisões indiretas do contrato de trabalho a partir de 11 de outubro de 2011.
Também aqueles empregados que estão cumprindo aviso prévio, ou que ainda não completaram o aviso prévio concedido pelo empregador, devem ter assegurado o direito.
Como o prazo do aviso prévio integra o tempo de serviço, ou seja, o contrato de trabalho, a ele é aplicada a nova lei, tendo em vista estar o contrato vigente.
Não se há falar, neste caso, de ato jurídico perfeito, porquanto o aviso estava em curso, nem em direito adquirido, pois o direito é do empregado e não do empregador.
Como o direito estava assegurado constitucionalmente desde 1988, é possível entender-se que o direito aplica-se àqueles trabalhadores que tiveram o contrato rompido a partir de 11 de outubro de 2009, ou seja, ao período não prescrito de dois anos.
Considera-se, neste caso, a possibilidade de efeito retroativo da lei, que apenas regulamentou o direito adquirido, pendente apenas de regulamentação, não se aplicando o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro[2][2].
Da mesma forma, falando o texto constitucional em “aviso prévio proporcional”, pode-se também entender que a proporcionalidade seja mensal a partir do primeiro ano. Assim, teria direito o empregado a 1/12 (um doze avos) de 3 dias de aviso a cada fração superior a 15 dias de mês a cada ano de contrato de trabalho. O prazo mínimo de trinta dias continua assegurado àqueles empregados com menos de um ano de serviço.
Contudo, tanto o efeito retroativo como a proporcionalidade mensal dependerão da regulamentação da matéria e da jurisprudência.
Os três dias acrescentados aviso prévio concedidos aos empregados são contados a partir de qualquer temo de serviço do segundo ano do contrato de trabalho, que pode ser contado em segundos, minutos, dias ou meses. Basta haver trabalho após concluído o primeiro ano de trabalho.
O aviso prévio proporcional deverá ser considerado para fixação do término do contrato, para efeito do reajuste salarial coletivo, na forma do § 6º do art. 487 da CLT, assim como de computa nas férias e 13º salário, e incidência de FGTS.
Quanto ao trabalho durante o aviso sem a redução de duas horas diárias, até que a matéria seja regulamentada, sugere-se observar a mesma proporcionalidade do parágrafo único do art. 488 da CLT para os dias corridos, devendo a fração ser convertida em um dia a mais de folga. Para facilitar, o ideal seria que fosse acrescido um dia a cada ano, atendendo à finalidade do aviso, que é procurar um novo emprego. Na formula adotada pelo citado dispositivo, deveria ser 0,7 (sete avos) de dia de folga nos três primeiros, 1,14 (um dia e catorze avos) no seguinte e assim sucessivamente.
Os instrumentos coletivos (convenção coletiva, acordo coletivo e sentença normativa), que possuírem condição mais benéfica do que a lei, prevalecerão sobre ela, em face dos princípios da norma mais favorável e da condição mais benéfica. Assim, aqueles que têm assegurado, por norma coletiva, aviso prévio de 45 dias após 5 anos, deverão ter os 15 dias a mais de aviso, em vez dos 12 dias previstos na lei. Aqueles que têm assegurado 60 dias após 5 anos deverão ter os 30 dias a mais até 10 anos de serviço. Neste caso, com 11 anos de serviço a norma coletiva assegura o mesmo direito que a lei, a qual é mais favorável a partir do décimo segundo ano.
(*) Luiz Salvador
www.fecesc.floripa.com.br
AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL
Memorando do Ministério do Trabalho orienta servidores das superintendências regionais que aviso prévio proporcional se aplica apenas aos trabalhadores. Mas também informa o Ministério do trabalho que a orientação é preliminar e que um decreto, portaria ou instrução normativa ainda pode ser publicado pelo governo para esclarecer oficialmente dúvidas sobre a nova lei. Advogados patronais contestam, entendendo que a regulação serve para as duas partes, patrão e empregado. O Consultor Jurídico da Federação dos Trabalhadores no Comércio de Santa Catarina, FECESC, examinando a Constituição e a Clt, afirma o acerto do memorando do Ministério do Trabalho, no sentido de que o aviso prévio proporcional só pode ser mesmo aplicável ao empregado.
Leia mais.
São Paulo, sábado, 18 de
novembro de 2011
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Memorando da Secretaria de Relações do Trabalho diz que empresa não terá benefício se trabalhador pedir demissão
Se regra valer, apenas a empresa teria de pagar 90 dias; Ministério do Trabalho diz que posição não é oficial
MAELI PRADO
DE BRASÍLIA
Rivaldo Gomes - 14.out.11/Folhapress
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Trabalhadores demitidos reunidos em sindicato para entrar
com ação pedindo aviso prévio maior nos últimos dois anos
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Para o Ministério do Trabalho, a nova lei que amplia o aviso prévio de 30 para até 90 dias, sancionada no mês passado pela presidente Dilma Rousseff, é válida somente no caso dos trabalhadores, e não dos empregadores.
Ou seja, o funcionário que pede demissão não estaria obrigado a cumprir um aviso prévio superior a 30 dias, não importando o tempo que tenha trabalhado na empresa. É o que diz um memorando interno da Secretaria de Relações do Trabalho.
O Ministério do Trabalho confirma a existência do memorando, mas faz a ressalva de que não se trata da posição oficial da pasta.
O texto seria apenas uma orientação preliminar para os servidores das superintendências regionais, e um decreto, portaria ou instrução normativa ainda pode ser publicado pelo governo para esclarecer oficialmente dúvidas sobre a nova lei.
Advogados ligados a empresas ou a entidades de classe condenam a posição expressa no memorando. A Fiesp (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo) afirmou, em nota divulgada logo que a lei foi sancionada, que acredita que a ampliação vale para as duas partes.
"A nova lei se aplica aos empregadores e aos empregados. Se a iniciativa da demissão é do empregado, cabe a ele cumprir o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço conforme previsto na lei. Se a iniciativa for do empregador, e sendo sem justa causa, a empresa deve aplicar ou indenizar o aviso", diz nota técnica preparada pela entidade empresarial.
MAIS DÚVIDAS
A lei que ampliou o aviso prévio passou a valer desde o dia 13 do mês passado. Além da dúvida em relação à validade da nova legislação também para as empresas, não foi resolvida a lacuna do texto que diz respeito a se o benefício será retroativo aos trabalhadores demitidos nos últimos dois anos.
Outro ponto que o Ministério do Trabalho quer ver esclarecido é a partir de quando começa a contagem do adicional de três dias: se já após o primeiro ano na mesma empresa ou se para cada ano adicional de serviço depois dos 12 meses iniciais.
Para ter direito aos 90 dias, o trabalhador terá que ter trabalhado pelo menos 20 anos na mesma empresa.
Link: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mercado/9577-aviso-previo-maior-vale-so-para-empregado.shtml
Leia o Parecer do Consultor Jurídico da Federação dos Trabalhadores no Comércio de Santa Catarina, Dr. Oswaldo Miqueluzzi:
AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL
Finalmente, após mais de vinte e três anos, foi sancionada, em 11 de outubro de 2011, a Lei nº 12.506/11, que regulamenta o aviso prévio proporcional previsto na Constituição Federal (art. 7º, XXI)[1][1].
Referida lei regulamenta a direito assegurado pela Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, em apenas um artigo, acrescido de seu parágrafo único, que estão assim redigidos:
Art.
1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da
Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de
1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1
(um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único: Ao
aviso prévio previsto neste artigo
serão acrescidos 3 (três) dias por
ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta)
dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. (grifei)
Como se constata da leitura do novo texto legal, não foram alterados os dispositivos da CLT, mas apenas acrescido o direito dos empregados, e somente destes, a mais três dias de aviso prévio por ano de serviço prestado na mesma empresa.
O direito constitucional, que deu origem à lei, foi assegurado somente aos empregados, tendo em vista o disposto no caput do art. 7º da Constituição da República, não se aplicando, portanto, às empresas. Vale dizer que, quando a iniciativa da ruptura do contrato for do empregado, este continua obrigado a cumprir ou a indenizar o aviso prévio de trinta (30) dias.
1.
Da vigência
Segundo a lei, sua vigência é a partir da data da sua publicação, apesar da previsão constitucional desde 1988.
Assim, sem dúvida, é ela aplicável a todos os empregados que vierem a ser dispensados “sem justa causa” e nas rescisões indiretas do contrato de trabalho a partir de 11 de outubro de 2011.
Também aqueles empregados que estão cumprindo aviso prévio, ou que ainda não completaram o aviso prévio concedido pelo empregador, devem ter assegurado o direito.
Como o prazo do aviso prévio integra o tempo de serviço, ou seja, o contrato de trabalho, a ele é aplicada a nova lei, tendo em vista estar o contrato vigente.
Não se há falar, neste caso, de ato jurídico perfeito, porquanto o aviso estava em curso, nem em direito adquirido, pois o direito é do empregado e não do empregador.
2.
Da retroatividade e da proporcionalidade mensal
Como o direito estava assegurado constitucionalmente desde 1988, é possível entender-se que o direito aplica-se àqueles trabalhadores que tiveram o contrato rompido a partir de 11 de outubro de 2009, ou seja, ao período não prescrito de dois anos.
Considera-se, neste caso, a possibilidade de efeito retroativo da lei, que apenas regulamentou o direito adquirido, pendente apenas de regulamentação, não se aplicando o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro[2][2].
Da mesma forma, falando o texto constitucional em “aviso prévio proporcional”, pode-se também entender que a proporcionalidade seja mensal a partir do primeiro ano. Assim, teria direito o empregado a 1/12 (um doze avos) de 3 dias de aviso a cada fração superior a 15 dias de mês a cada ano de contrato de trabalho. O prazo mínimo de trinta dias continua assegurado àqueles empregados com menos de um ano de serviço.
Contudo, tanto o efeito retroativo como a proporcionalidade mensal dependerão da regulamentação da matéria e da jurisprudência.
3.
Do início da contagem do aviso proporcional
Os três dias acrescentados aviso prévio concedidos aos empregados são contados a partir de qualquer temo de serviço do segundo ano do contrato de trabalho, que pode ser contado em segundos, minutos, dias ou meses. Basta haver trabalho após concluído o primeiro ano de trabalho.
4.
Outras considerações
O aviso prévio proporcional deverá ser considerado para fixação do término do contrato, para efeito do reajuste salarial coletivo, na forma do § 6º do art. 487 da CLT, assim como de computa nas férias e 13º salário, e incidência de FGTS.
Quanto ao trabalho durante o aviso sem a redução de duas horas diárias, até que a matéria seja regulamentada, sugere-se observar a mesma proporcionalidade do parágrafo único do art. 488 da CLT para os dias corridos, devendo a fração ser convertida em um dia a mais de folga. Para facilitar, o ideal seria que fosse acrescido um dia a cada ano, atendendo à finalidade do aviso, que é procurar um novo emprego. Na formula adotada pelo citado dispositivo, deveria ser 0,7 (sete avos) de dia de folga nos três primeiros, 1,14 (um dia e catorze avos) no seguinte e assim sucessivamente.
Os instrumentos coletivos (convenção coletiva, acordo coletivo e sentença normativa), que possuírem condição mais benéfica do que a lei, prevalecerão sobre ela, em face dos princípios da norma mais favorável e da condição mais benéfica. Assim, aqueles que têm assegurado, por norma coletiva, aviso prévio de 45 dias após 5 anos, deverão ter os 15 dias a mais de aviso, em vez dos 12 dias previstos na lei. Aqueles que têm assegurado 60 dias após 5 anos deverão ter os 30 dias a mais até 10 anos de serviço. Neste caso, com 11 anos de serviço a norma coletiva assegura o mesmo direito que a lei, a qual é mais favorável a partir do décimo segundo ano.
Florianópolis,
25 de outubro de 2011.
Oswaldo
Miqueluzzi – OAB/SC nº 2641
(*) Luiz
Salvador é advogado trabalhista e previdenciarista em Curitiba-Pr,
Ex-Presidente da ABRAT (www.abrat.adv.br), Presidente da ALAL (www.alal.com.br), Diretor
do Depto. de Saúde do Trabalhador da JUTRA (www.jutra.org), assessor jurídico
de entidades de trabalhadores, membro integrante, do corpo técnico do Diap, do
corpo de jurados do TILS – Tribunal Internacional de Liberdade Sindical
(México), da Comissão Nacional de Relações internacionais do CF da OAB Nacional
e da Comissão de “juristas” responsável pela elaboração de propostas de
aprimoramento e modernização da legislação trabalhista instituídas pelas
Portarias-MJ 840, 1.787, 2.522/08 E 3105/09, E-mail: luizsalv@terra.com.br,
site: www.defesadotrabalhador.com.br
[1][1] Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXI - aviso
prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos
termos da lei.
[2][2] Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o
já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os
direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo
começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida
inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º. Chama-se coisa julgada ou caso
julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
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