CONGRESSO INTERNACIONAL DA ALAL NA COLÔMBIA, MEDELLIN
SUCESSO RENOVADO: Terminou em 08.11.2013 o XI ELAT –
Encontro Latino-Americano de Advogados Laboralistas realizado na Colômbia,
Medellin, com a participação de representações de diversos países, não só da
América-Latina, mas também dos EUA e União Européia.
O evento teve cunho social e multidiciplinário com a
participação de advogados, magistrados do trabalho, professores, dirigentes
sindicais, discutindo o Mundo do Trabalho frente à Crise Econômica e a Carta
Sócio Laboral da ALAL que objetiva a construção de uma sociedade planetária de
inclusão social, num mundo novo sem fronteiras e de direitos recíprocos
assegurados através de uma legislação supra-nacional tutelando patamares
civilizatórios de direitos que assegurem a efetividade da dignidade humana.
Foto: Martín Ermida Fernández, palestrando
MEDELLIN
Exposição dos Conferencistas e palestrantes
Como um dos palestrantes convidados, representando o
Uruguai, esteve presente o Professor Martín Ermida Fernández da famosíssima Faculdade de Direito da
Universidade da República do Uruguai que discorreu sobre a temática da “terceirização”,
um velho conhecido, travestido de figura nova, com nova roupagem.
EXTERNALIZACIÓN LABORAL:
Debemos comenzar
agradeciendo y disculpándonos.
Agradeciendo a la ALAL,
a la Asociación de Abogados Laboralistas de los Trabajadores de Colombia y a la
Comisión Organizadora de este 11º ELAT. También a todos los presentes.
Disculpándonos por
adelantado, si nuestra exposición no llegare a colmar las expectativas, si es
que ellas existen.
Dentro de esa Ciencia
social que es el Derecho, existen dos ramas inminentemente sociales: el Derecho
de los derechos humanos y el Derecho del trabajo y de la seguridad social. Es
más, el Derecho del trabajo y de la
seguridad social, es un Derecho social, entroncado en el Derecho de los
derechos humanos; y desde allí es que debe ser pensado y proyectado a
futuro. Para demostrar ese “entroncamiento” bástenos con recordar que la
libertad sindical es el primero de los derechos humanos o fundamentales
reconocidos internacionalmente[3].
Si la libertad sindical es -simultáneamente- un derecho y un principio, no
hay ilicitud posible. Tampoco hay posibilidad de ilicitud respecto de los otros
dos pilares del Derecho colectivo del trabajo: huelga y negociación colectiva.
De lo contrario, se estaría proclamando la ilicitud del sistema colectivo del
Derecho laboral. Adviértase que los artículos 57 y 65 de la Constitución
uruguaya consagran el derecho de huelga, y el derecho de sindicación. El
primero en el ámbito privado de actividad. El segundo en el ámbito público de
actividad. Así, en puridad, se está consagrando la existencia y reconocimiento
del Derecho colectivo del trabajo todo. El silencio constitucional termina por
reconocer, garantizar, promover y proteger, un sistema de Derecho colectivo del
trabajo in totum. Es que, si el Derecho colectivo del trabajo está compuesto
por tres pilares inescindibles (sindicato, huelga y convenio colectivo; ó,
libertad sindical, conflicto colectivo y negociación colectiva), el
reconocimiento, promoción, y protección de uno de esoso pilares, necesariamente
supone el de los otros dos. Obsérvese que, el Derecho colectivo del trabajo
lleva insito, presupone, subyace a él: la libertad sindical, la negociación
colectiva (cuyo resultado podrá ser un convenio colectivo), y el conflicto
colectivo (dada la trivalencia de la huelga[4]).
Pero hay más, pues el artículo 57 que analizamos, viene a consagrar dos de esos
pilares: la huelga y el sindicato (gremio). Entonces, queda reconocido
tácitamente el tercer pilar -la negovciación colectiva-. Otra solución no es
posible, pues ¿de qué Derecho colectivo del trabajo estaríamos hablando si no
contara con cada uno de sus tres pilares? O lo que es lo mismo, ¿de qué Derecho
colectivo del trabajo estaríamos hablando sin alguno de sus tres pilares? No
nos resulta presuroso ni poco mentado arriesgarnos a afirmar que el derecho
colectivo del trabajo uruguayo tiene su reconocimiento y consagración
constitucional -tácita y expresamente- en los artículo 57 y 65.
Siguiendo las
enseñanzas del Prof. Dr. Oscar ERMIDA URIARTE (“Empresas multinacionales y
Derecho del trabajo”, ed. AMF, 1981, Montevideo), el Derecho del
trabajo puede definirse como el conjunto de normas y principios que regulan
la relación de trabajo subordinado, con la finalidad de proteger al trabajador
y mejorar su condición social[5].
No debe perderse de vista que el Derecho del trabajo se formó como un derecho
eminentemente social, volcado al amparo del hiposuficiente, de la parte débil
del contrato de trabajo. (...) el principio protector sigue siendo el eje
del Derecho del trabajo, porque sigue siendo indiscutible la existencia de una
desigualdad de base entre trabajadores y empleadores que exige del Derecho
laboral su intervención niveladora, creando desigualdades de signo opuesto
y promoviendo, por ese y por otros medios, el mejoramiento de las condiciones
de los trabajadores y su dignificación humana. Ello por cuanto en el derecho
vigente, sólo la situación del propietario presenta condiciones de seguridad y
estabilidad capaces de conferir al hombre un pleno sentimiento de
independencia…, en cuanto sea éste el estado de cosas existente, no podrá el
Derecho del trabajo dejar de ser un derecho protector, tutelar de uno de los
lados de la relación de trabajo. Este principio tutelar incidirá en todo el
análisis laboral ... partiendo del
llano, de los de abajo, de aquellos que ...
entregan su fuerza de trabajo ...
en un régimen de subordinación jurídica.
Por supuesto que no es el protector el único principio del Derecho del
trabajo que tendrá incidencia en el estudio juslaboralista.
Lógicamente, todos los principios, en cuanto líneas directrices del Derecho
laboral, estarán determinando el análisis, y en especial, algunos de ellos,
como los principios de primacía de la realidad y de continuidad, que ejercen particular
influencia en la solución de algunos de los problemas concretos[6].
Así, el último OEU (“Crítica
de la libertad sindical”, publicado en rev. Derecho Laboral, tomo LIV, Nº
242, Montevideo, 2011), reafirmó que: “Está claro que la función
principal[7] del
Derecho del trabajo es la protección del trabajador, a tal punto, que un
Derecho laboral no protector carecería de razón de ser. Tal esencial
protección deriva de la constatación de la desigualdad entre trabajador y
empleador, ante la cual se desarrolla la creación de desigualdades de signo
opuesto para corregir o aminorar aquella desigualdad de base. Trátase de la
desigualdad compensatoria o igualación[8]. En otras
palabras, el Derecho laboral protege porque constata una desigualdad. De tal
modo, podría sostenerse que la igualdad es el valor o principio básico del
Derecho laboral, del cual deriva el tradicional principio protector. Se
protege a la parte débil de una relación económica y de poder. Protégese para
igualar. La igualdad es el objetivo final. La protección es el instrumento para
alcanzarlo o aproximarse a él. Pero ¿cómo protege, cómo iguala el Derecho
del trabajo? ¿Cómo introduce esa desigualdad compensatoria o desigualdad
igualadora? La protección propia del Derecho del trabajo opera tanto autónoma
como heterónomamente. La autotutela o tutela colectiva fue la
primera en el tiempo e históricamente dio origen al Derecho del trabajo durante
el desarrollo de la sobreexplotación de la mano de obra que provocó la
revolución industrial. Ante tal situación los trabajadores se agrupan para
oponer la fuerza del número al poder económico del empleador (sindicato),
presionando en conjunto (huelga) y acuerdan colectivamente la mejora de alguna
de las condiciones de trabajo (negociación colectiva). Al fin y al cabo, y
en un resumen brutal, esto es el Derecho colectivo del trabajo y así se explica
del modo más simple posible el protagonismo y la esencialidad del sindicato en
el Derecho laboral. La heterotutela es la protección dispensada por
el Estado, a través de sus tres poderes. Desde el legislativo, se aprueba
una legislación protectora del trabajador; desde la administración, se controla
el cumplimiento de esa normativa (Inspección del trabajo) y desde el judicial,
se estructura una Justicia especializada y un proceso autónomo que garantice su
rápida aplicación. Está claro que autotutela y heterotutela no son
compartimentos estancos, sino que entre ellos se verifica una constante
interacción. Por ejemplo: a) convenio colectivo que sucede a la ley, mejorando
lo previsto en ella; b) convenio colectivo que antecede a la ley, que luego
viene a generalizar lo que la autonomía colectiva había establecido para
determinado sector; y c) ley que delega en el convenio colectivo o que promueve
la negociación colectiva. En todo caso, es evidente la esencialidad de la
autotutela colectiva, en el origen del Derecho del trabajo, en su
funcionamiento como ordenamiento protector y en la prosecución de sus objetivos
de igualación. Por eso la libertad sindical ha sido tempranísimamente
reconocida como un derecho fundamental...”[9].
Como dice Oscar ERMIDA
URIARTE (“La flexibilidad” ed. FCU, 1999, Montevideo), conviene comenzar
“desideologizando la terminología y relativizando algunos conceptos,
manipulando menos el lenguaje y resistiéndonos más a las novelerías”.
Pero al mismo tiempo, una advertencia debe ser hecha.
Como enseñara el Maestro ERMIDA URIARTE, en sede de Derecho del
trabajo, hay que ser extremadamente cautelosos con los conceptos y
definiciones. Enseñaba hace ya más de 30 años, que definir, es limitar[10].
Diez años después, revisaría aquel postulado y llegaría a la conclusión que,
definir, no sólo es limitar sino también excluir[11].
Hoy, 20 años más tarde, cabe concluir que definir no sólo puede significar
limitar o excluir, sino además, incluso, prohibir. Quizás, más que buscar
etiquetar los institutos mediante conceptos y/o definiciones, convenga retomar
la vieja costumbre de -simplemente- caracterizar.
Las manifestaciones de algunos
colegas en el sentido de una supuesta crisis de la subordinación, del Derecho
laboral, o del trabajo mismo -cuando no su fin o extinción-, nunca nos han
convencido. Lo mismo sucede con lo sostenido por algunos doctrinos en cuanto a
una aparente existencia de un Derecho del trabajo de 1ª y 2ª generación o de un
Derecho laboral de 1er y 2º tipo -donde el punto bisagra queda dado
por la aparición o irrupción de la descentralización-.
Personalmente, creemos que son
“paparruchadas” (vociferaciones infundadas). No resisten la menor crítica.
El Derecho del trabajo -y todos sus
colorarios-, nacen de “la cuestión obrera”, del “conflicto de clases”, de la
contraposición entre el trabajo y el capital. Entonces, trabajador/trabajo y
empleador/capital, son dos caras de una misma moneda. Uno necesita del otro. Si
uno deja de estar, la moneda deja de ser. Obsérvese que, por ejemplo, los
conceptos de trabajador y empleador se dan como “espejos enfrentados”; no
existen dos conceptos independientes o autónomos, sino que uno se define o
conceptualiza por contraposición al otro.
En lo personal, nos
resulta absolutamente indiferente qué fue primero, “si la gallina o el huevo”.
Lo que nos interesa es que los tenemos, y algo tenemos que hacer con ellos. Nos
resulta absolutamente indiferente si el trabajador existe porque tiene un
empleador dispuesto a emplearlo, o si el empleador existe porque hay
trabajadores dispuestos a poner a su disposición sus fuerzas de trabajo. Lo
relevante es que los tenemos, y que se relacionan; y por consiguiente, tenemos
que regular ese relacionamiento.
La tercierización
refiere a la mayor presencia del sector terciario (comercio y servicios) frente
a los sectores primario y secundario (agro y minería; construcción e
industria).
La tercerización se
vincula con la aparición de un tercero (desintegracón vertical), ergo, una
nueva empresa que toma contacto con la empresa que externaliza y los
trabjadores de ambas. Surge, entonces, un poder de dirección compartido entre
estas dos empresas. Es que, cuando se hace referencia a la existencia de
relaciones laborales triangulares, se está aludiendo a las relaciones que se
producen entre una empresa principal, una empresa subsidiaria y el trabajador
aportado por esta última, independientemente de si la externalización es
interna o externa (si se produce dentro o fuera de empresa)[12].
ERMIDA URIARTE y
CASTELLO[13] nos
enseñan que en el ámbito de la externalización y tercerización, la
empresa de trabajo temporal (ETT)[14],
es aquella que se dedica a colocar trabajadores en otra[15],
para atender necesidades temporales de ésta y asumiendo el pago de los créditos
laborales que se generen. Se produce así una relación triangular: i).
existencia de un contrato, generalmente formalizado como contrato laboral,
entre el trabajador y la ESMOT, la que no le contrata para usar directamente
sus servicios, sino para ponerlo a disposición de otra empresa; ii).
paralelamente, se genera una relación de trabajo real y directa (la mayoría de
las veces no contractualizada -mera relación fáctica-), entre ese trabajador y
la empresa usuaria (EU ó EC ó ED); y iii). una tercera relación que reviste
generalmente la calidad de negocio civil o comercial entre la ETT ó ESMOT ó EP
y la EC, por la cual aquella asume el suministro de mano de obra a cambio de un
precio[16].
ERMIDA URIARTE y CASTELLO[17] nos hacen
hincapié en que deben quedar claros cuatro puntos: i). que la ETT contrata a un
trabajador para que trabaje para la EU; ii). que la prestación del trabajo se
produce en y para la EU; iii). que a pesar de los dos puntos anteriores, la ETT
asume el pago de las prestaciones laborales que correspondan al trabajador; y
iv). que la ETT, cobra, por ello, un precio a la EU, del cual, deducido lo
abonado al trabajador en concepto de créditos laborales, obtiene su ganancia o
lucro.
El legislador uruguayo optó por aplicar a las relaciones de subcontratación laboral, el mismo
régimen de responsabilidad (solidaria o subsidiaria) que alcanza a los procesos
de intermediación y suministro de mano
de obra.
Empero,
consagrar el mismo régimen de responsabilidad para todas estas formas
(intermediación, suministro y subcontratación) y grados de externalización (de
mano de obra y de medios), supone desconocer las diferencias sustanciales que
existen en la ejecución del trabajo en uno u otro caso, extremos que no pueden
resultar indiferentes para la legislación laboral.
Si
esto es así, sólo una conclusión se nos hace posible: estamos ante una
legalización antijurídica (antinormativa, o peor aún -incluso-,
antiprincipiológica) de la mercantilización del trabajo y del trabajador[18].
En la
intermediación y suministro de mano de obra, el disvalor jurídico está
en convertir el trabajo en una mercancía. Se lucra con el trabajo. El objeto
que comercializan, que ofrecen al cliente es la efectiva prestación de un
trabajo o tarea. No importa la persona del trabajador[19] que
preste esa actividad, tarea o trabajo. El trabajador queda relegado -con
suerte- a un segundo plano. Lo único que interesa es la efectiva prestación del
trabajo, tarea o actividad. Al recurrir a estas formas de contratación
atípicas, lo que se ofrece y por lo que se paga es por la efectiva prestación
del trabajo, sin importar en lo más mínimo la persona del trabajador que
desempeña ese trabajo; a tal punto esto es así, que si el trabajador no es
del agrado de la empresa usuaria, ésta se contacta con la empresa principal e
ipso facto, el trabajador es cambiado -sustituido-, pero sin que la efectiva
prestación de trabajo se vea interrumpida.
La
externalización -y dentro de ella la tercerización-[20], no es
más que un viejo conocido del Derecho laboral, que ha pretendido adoptar una
nueva carta de presentación. Empero, no lo ha conseguido. Resulta ser que nos
hemos dado cuenta que en definitiva, se trata de un muy viejo conocido nuestro:
la contratación atípica.
La
tercerización se nos presenta, pues, como la más burda y peligrosa
mercantilización del trabajo y del trabajador.
Si se
nos permite la analogía, la externalización (outsourcing) es el cajón de
cervezas -o el nombre del equipo de fútbol-. Cada una de las botellas -o de los
jugadores- que integran ese cajón -o equipo de fútbol-, son: triangularidad,
tercerización[21], intermediación, subcontratación impropia,
precarización, flexibilidad, desregulación, desconcentración, deslocalización,
descentralización, fuga, huída, exclusión, expulsión, deslaboralización,
subempleo, suministro de mano de obra, informalidad, cooperativas de
trabajadores, sociedades de trabajadores, personas jurídicas, falsos autónomos,
fraude, simulación, trasvestismo, exteriorización, desintegración vertical,
falsos empleadores, segmentación laboral.
Si
existe un único empleador, ¿por qué responsabilidad subsidiaria? La única
posibilidad viable, es la responabilidad solidaria (ERMIDA URIARTE, Oscar “Empresas multinacionales y
Derecho del trabajo”, ed. AMF, 1981, Montevideo).
Siguiendo
la concepción de OEU (“Empresas
multinacionales y Derecho del trabajo”), la mejor solución es optar por
la proscripción de la trcerización. Si no se opta por esa solución, la
responsabilidad solidaria se impone. La de toda la cadena empresarial
(empleadores y empresas)[22].
Vivimos
un modelo estresadamente capitalista e individualista[23].
Estamos
ante la existencia de una política general de priorizar, en primer lugar, el
pago de la deuda externa, en segundo lugar el de los demás compromisos de
Estado, y en tercer lugar, con el excedente, si lo hay, atender el pago de los
salarios y las pensiones, es una opción que aún cuando estuviera impuesta por
la realidad económica, carece de todo fundamento ético. ¿Qué sucedería si el
trabajador actuara en consecuencia con esos criterios y fuera a trabajar
solamente cuando le sobrara el tiempo, después de atender todas las demás
actividades propias de su interés? (ERMIDA URIARTE, Oscar “Ética y Derecho
del trabajo”).
También la individualización, la insolidaridad, la desigualdad, la
segmentación y la exclusión carecen de contenido ético, son resultados o
actitudes de bajo contenido ético, a pesar de lo cual son postuladas. Del mismo
modo, la precariedad, la transitoriedad, la inestabilidad, la discontinuidad de
la relación de trabajo. Asistimos a una “fungibilidad universal”: todo es
intercambiable, sustituible, descartable (ERMIDA
URIARTE, Oscar “Ética y Derecho del trabajo”).
Esta
superficialidad o trivialidad, el no comprometerse y el no asumir cargas son, a
la vez, causa y resultado de la emergencia de relaciones laborales inestables,
precarias o transitorias. Esto corresponde perfectamente a lo que SOROS ha
enunciado como la sustitución de relaciones por transacciones[24], lo que
en clave laboral consistiría en la mercantilización del trabajo, contradiciendo
la máxima de la OIT de que “el trabajo no es una mercancía” (ERMIDA URIARTE,
Oscar “Ética y Derecho del trabajo”).
La
asimetría entre acciones y derechos (con que cuentan los empleadores y los
trabajadores), de algún modo contradice el fundamento ético del Derecho del
trabajo, en un terreno que también tiene una significación ética importante: el
de la eficacia de los derechos[25]. Las propias razones de ser y finalidad del Derecho laboral denuncian con
claridad su contenido ético básico: justicia, equidad e igualdad. Ese contenido ético y esa finalidad están ínsitas en,
fundamentan o son consecuencia de los principios básicos de Derecho del trabajo
o de las bases de dicha disciplina, así como de los institutos generales que la
inspiran en su totalidad[26].
Cabe reconocer que asiste
razón a Mario GRANDI cuando, a partir de este punto, denuncia una inconsecuencia
técnica del Derecho del trabajo[27], el cual
luego de postular la sustracción del trabajo respecto del mercado, termina
aplicando técnicas de mercado a la prestación de trabajo humano[28]. En
efecto, luego de haber proclamado como sentencia cardinal que “el trabajo no es
una mercancía”, el único mandato coherente dirigido al trabajador debería haber
sido el de “tú no te puedes vender”. Sin embargo no es esto lo que hace el
Derecho del trabajo, sino que en rigor, el mandato que le dirige al trabajador
es “tú no te puedes vender por menos de tanto” (salario mínimo), “tú no puedes
venderte por más de tantas horas al día” (limitación de la jornada), “tú no
puedes venderte por más de tantas horas por semana” (descanso semanal), y así
sucesivamente. Agrega, claro, el Derecho del trabajo: “si lo haces, ese acto
será nulo”, de donde surgen las nociones de orden público e irrenunciabilidad[29].
No podemos dejar de observar que contamos con una rama del Derecho que ha sabido sobrevivir y
evolucionar sin necesidad de verdaderas reformas profundas[30].
Los principios del Derecho del trabajo fueron y son los pilares del mecanismo
evolutivo del Derecho laboral. Son ellos los que hacen a la reforma y revisión
constante de esta rama del Derecho. Son esos principios y sus colorarios los
que permiten el contralor mutuo de todos y cada uno de los operadores
jurídicos; e incluso, del propio sistema laboral.
¿No será que estamos buscando innecesariamente, reformar
algo que naturalmente se autorevisa, evoluciona y reforma de manera constante y
silenciosa, gracias a los operadores jurídicos y a los principios del Derecho
del trabajo?
En última instancia, si el sistema (doctrinal y
jurisprudencial) laboral está consciente y cumple su función, las reformas
legislativas, se hacen absolutamente innecesarias.
Contamos con una rama del Derecho que tiene la virtud de
actualizarse y ajustarse a los momentos históricos, pero siempre en torno y en
base a su principiología. Especialmente, en torno al principio protector, la
regla de la norma más favorable, la regla del mantenimiento de la condición más
beneficiosa, y el principio de verdad material.
En última instancia, ¿no sería conveniente volver el
Derecho del trabajo a sus raíces originarias? ¿No deberíamos ver si en vez de
crear un sin fin de normas laborales, no convendría reconducir al Derecho del
trabajo, hacia normas de consuetudo?
Sabemos que lo que decimos puede sonar a una locura. Pero
admitamos que el refugio seguro
del Derecho del trabajo está en su principiología. Principalmente, en el principio protector (cuna del carácter tuitivo
del Derecho laboral).
Entonces, ya no es tolerable la involución legislativa
del Derecho del trabajo. No podemos olvidar que el Hombre está en el centro del
Derecho laboral (el antropocentrismo de Helios SARTHOU).
Quizás no hayamos reparado en ello, ni en el hecho que los
laboralistas vivimos en una constante tensión entre el ser y el deber ser
de las cosas. Esto es algo que no debería ser, pero es lo que es.
Para muestra, basta un botón: no
deberíamos tener la necesidad de sostener que los trabajadores tienen derechos.
Y sin embargo, tienen un Derecho que intenta protegerlos de un modelo
socio-econó
mico y cultural que intenta asimilarlos a una mercancía, y en el mejor
de los casos, a un costo[31].
El más innovador fue, es y
seguirá siendo el Derecho del trabajo. Adviértase que constantemente,
doctrinaria y jurisprudencialmente, en base al principio protector y al de la
primacía de la realidad, el Derecho laboral busca innovaciones. Tanto ello es
así que, el resto de las ramas del Derecho, luego de una primera etapa de ataque
crítico-negativo, terminan por adoptar aquellas innovaciones, convirtiéndolas
en aparentes soluciones “normales” o “preclaras”. A modo de ejemplo, piénsese
en el instituto de las cargas dinámicas o de inversión de la prueba, o en el
instituto de las desigualdades compensatorias.
La externalización[32] es una
nueva carta de presentación, para dos viejos conocidos del Derecho del trabajo:
la contratación atípica y la tercerización.
Debe tenerse cuidado de no confundir
aquellos con la tercierización[33] y la
subcontratación (propia)[34], pues
éstas nada tiene de malo.
Por todo cuanto viene de decirse, el
fraude y/o simulación laboral deben tener un lugar preponderante ante
interposiciones ficticias. Quizás sea la intermediación laboral la que hace
relegar las figuras del fraude y/o simulación.
Lo mismo cabe respecto de la
figura del empleador complejo[35] (también
denominado múltiple, bicéfalo, interpuesto o inconsistente), que fue un invento
de la jurisprudencia uruguaya. Luego tomado y desarrollado por la doctrina
uruguaya. Es más, el Prof. ROSENBAUM sostiene que la figura del empleador
complejo ya no existe, que hoy, se es un grupo de empresas o un grupo
económico, o un subcontratista, o un intermediario, o un suministrador de mano
de obra. Pese a que ello puede ser cierto, al respeto y admiración que nos
merece, no podemos compartir esa postura, pues nos asalta la siguiente
interrogante: ¿cómo hacer entonces con los contratos basura, la
descolectivización, la deslaborización, la fuga, el trasvestismo, los falsos
autónomos, los ocultamientos del empleador?
En este sentido, somos más afines
con la idea de Hugo FERNÁNDEZ BRIGNONI en cuanto a que debemos apuntar al
vínculo laboral a través de la decontractualización de la relación de
trabajo.
Llegados
a este punto, podemos arriesgarnos a manifestar que el de la externalización es
un problema o dolencia común. Si se prefiere, una patología
latinoamericanizada.
Doce
de los 19 países latinoamericanos han reglamentado legalmente la
externalización. Parecería una lástima que no lo hayan hecho
constitucionalmente. Pero, ¿es esto así? ¿No será que nos estamos olvidando de
la aplicablidad de los principios protector, de primacía de la realidad y de
ajenidad? ¿Qué pasa con el precepto constitucional del artículo 72 uruguayo
-que tiene réplicas en los demás ordenamientos jurídicos latinoamericanos-?[36]
Todo juez debe ser imparcial. Pero
no por ello debe ser neutro. Obsérvese que la objetividad absoluta o abstracta
es un imposible en el ser humano. Nótese que en materia Civil, se parte de la
igualdad de las partes, de la teoría del acto propio, y de la autonomía de la
voluntad; a partir de allí, el juez desarrolla la “dirección del proceso” como
un “tercero imparcial” (en tanto no tiene un interés sobre la cosa litigiosa),
culminando con la resolución del proceso según un cúmulo de conocimientos y
preconceptos (de la mayor variedad posible, fácticos y jurídicos). Adviértase
que en materia laboral esa imparcialidad está relativizada o tamizada, aunque
subsiste, lo que no sucede con la neutralidad, pues en materia laboral se parte
de la verificación de una desigualdad y de la necesaria (y natural) protección
de una de las partes; entonces, la neutralidad, resulta imposible.
Estamos ante un juez especializado en una materia “flechada”
(pero no a contramano). Y hay que tener cuidado con esto, pues la
reglamentación de un instituto -e incluso de toda una rama del Derecho- es sólo
una parte del partido. La otra parte del partido, se juega en el proceso. Por
ello, la judicatura debe cumplir su tarea adecuadamente, sin intentar crear
Derecho; simplemente, aplicando y ciñéndose a las reglas de Derecho[37].
La externalización cuenta con reglamentación en todos
los países latinoamericanos. Empero, la han reglamentado positivamente,
admitiéndola, 12 de los 19 países que integran América Latina. Pareciera que
esos 12 países, entre los cuales se encuentra Uruguay, olvidaron que la
tercerización es internacionalmente inconstitucional. En puridad, la
tercerización es doblemente inconstitucional: ante las diferentes
Constituciones nacionales latinoamericanas y ante la Constitución de la OIT[38].
[1]
Ponencia oficial expuesta en el XI ELAT, organizado por la ALAL en
Medellín – Colombia, los días 06 al 08 de noviembre del 2013.
[2] Procurador y Doctor en Derecho
y Ciencias Sociales (egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la
República -Montevideo, Uruguay-, donde desempeña rol docente desde 2007).
[3] Para nosotros, la libertad
sindical es un principio y un derecho (fundamental), simultáneamente.
Adviértase que el Preámbulo de la
Constitución de la OIT (1919) puede ser considerado como la primera
declaración internacional de derechos,
con lo cual el reconocimiento internacional de los derechos sociales -y
específicamente de los laborales- habría precedido al de los derechos
individuales y políticos, en contra de la teoría de las generaciones de
derechos. Y allí, en el marco del objetivo de mejoramiento de las
condiciones de trabajo, se reconoce el derecho a la libertad sindical, así como
a la limitación de la jornada, al descanso semanal, al salario, a la igualdad
salarial y a la formación profesional, entre otros. Se debe a la OIT la
precedencia en el tiempo -y por mucho tiempo, por casi treinta años- del
reconocimiento internacional de la libertad sindical y otros derechos
laborales, respecto de los derechos humanos en general. Más adelante,
cuando en junio de 1948 la Conferencia General de la OIT aprueba el convenio
internacional Nº 87 sobre libertad sindical (aprobado en junio de 1948,
también es anterior, aunque solo unos cinco meses, a la Declaración Universal
de derechos humanos de la ONU, de diciembre de ese año), ésta se convierte en
el primero de los derechos fundamentales
en ser reconocido, consagrado y regulado en un tratado internacional
específico, dedicado a uno solo de los derechos humanos. Muy poco después,
en 1951 se constituye el Comité de Libertad Sindical de la OIT, la libertad
sindical se convierte además, en el primero de los derechos fundamentales en
contar con un procedimiento internacional de control, especializado y
exclusivo.
ERMIDA
URIARTE (“Crítica de la libertad sindical”, publicado en rev. Derecho
Laboral, tomo LIV, Nº 242, Montevideo, 2011), enseñaba que: Está absolutamente fuera de discusión que la libertad sindical es uno de
los derechos humanos o fundamentales masivamente reconocido en las Constituciones y en los pactos y
declaraciones de derechos humanos. Pero hay más que eso. La libertad
sindical no es uno más de los derechos humanos o fundamentales, sino que es un
pre-requisito o condición de posesión y ejercicio de otros derechos. Usando una
expresión a la moda, podría decirse que es “un derecho para tener derechos”, un
derecho generador o creador de otros derechos. Este carácter genético o
estructural de la libertad sindical, se aprecia en la Declaración de la OIT
sobre principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998) que proclama en
primer lugar a la libertad sindical, aún antes que la proscripción del trabajo
forzoso y del trabajo infantil y que la no discriminación. Es que si hubiera
que elegir uno solo de los derechos humanos laborales, habría que escoger la
libertad sindical, porque con ella existe al menos la posibilidad de crear los
otros derechos o algunos de ellos. La inversa no se da. Puédese reconocer
la limitación de la jornada, o el descanso semanal o el derecho a vacaciones,
sin que ello genere el surgimiento de otros derechos. En cambio, el
reconocimiento -y sobre todo el ejercicio- de la libertad sindical, sí tiene
esa potencialidad creativa de otros derechos, tanto que así fue como nacieron
algunos de los otros derechos laborales y el Derecho laboral mismo. Paralelamente,
la libertad sindical es un instrumento de desigualdad compensatoria o
igualación, en tanto constituye o permite
constituir un contrapoder que limita, acota o compensa el poder
económico del empleador.
[4] Nótese que “la huelga consiste
en un instituto típico del Derecho colectivo que procura efectivizar,
precisamente, la autotutela laboral y la libertad sindical (ERMIDA URIARTE
Oscar “Apuntes sobre la huelga”, 2a edición, ed. FCU, 1996, Montevideo, pág. 9). Y recuérdese que
la huelga resulta ser: “un medio de acción sindical o gremial, el principal de
los conflictos colectivos de trabajo y, al mismo tiempo, uno de los medios de
solución del conflicto colectivo” (ob. Cit., pág. 17). “La huelga es -o puede
ser- cualquiera de las tres cosas, y aún las tres a la vez...” (idem., pág.
16).
[5] Desde 2011, nos hemos
permitido una redefinición. En tal sentido, preferimos definir el Derecho del
trabajo como el conjunto de reglas de Derecho que regulan el trabajo (libre y
subordinado), con la finalidad de proteger al trabajador, mejorando su
condición social.
[6] ERMIDA URIARTE, Oscar “Empresas
multinacionales y Derecho del trabajo”, ed. AMF, 1981, Montevideo.
[7] Es cierto que además de la
tutela, el Derecho del trabajo también cumple una función complementaria o
secundaria de organización de la producción y regulación de la competencia.
Ello se aprecia con claridad en el Preámbulo de la Constitución de la OIT
[8] La expresión “igualación” es
un feliz aporte de ROSENBAUM, Jorge, Los
problemas actuales de la Justicia del trabajo en América Latina, en revista
Derecho laboral t. XXXVI, Nº 169,
Montevideo 1993, pág. 120.
[9] ERMIDA
URIARTE, Oscar “Crítica de la libertad sindical”, publicado en rev.
Derecho Laboral, tomo LIV, Nº 242, Montevideo, 2011.
[10] MONTEIRO FERNANDEZ, Antonio
“La huelga en el Derecho internacional y comparado del trabajo”, en rev.
Derecho Laboral, Montevideo 1990, t. XXXIII, Nº 160, pág. 625. También en
ERMIDA URIARTE, Oscar “Apuntes sobre la huelga”, 2ª edición, ed. FCU,
1996, págs. 28 y 148, y “La flexibilización de la huelga”, ed. FCU,
Montevideo, 1996, págs. 44 y 47.
[11] ERMIDA URIARTE, Oscar “La flexibilización de la huelga”, ed. FCU, 1999, pág. 47,
Montevideo. Véase también, ERMIDA FERNÁNDEZ, Martín “El nuevo sistema de
negociación colectiva uruguayo (Leyes 18.506 y 18.566)”; ed. FCU, pág. 38 y
44 (nota al pie Nº 4), 2012, Montevideo.
[12] ERMIDA URIARTE, Oscar y ORSATTI, Álvaro “Estrategia
sindical hacia trabajadores tercerizados”, trabajo que puede ser consultado
(al 15/X/2013) en http://actrav.oit.org.pe/WDMS/bib/virtual/coleccion_actrav/tercerizacion/tercerizacion_gtas_alc_ermidaorsatti2010.pdf
[13] ERMIDA URIARTE y CASTELLO “Las empresas de trabajo temporal”; en “Cuarenta
y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del trabajo”;
ed. FCU, Montevideo, Uruguay.
[14] También llamadas empresas suministradoras,
subcontrtistas, intermediaria, empresa principal -EP-, demandada, madre,
central, proveedora, prestadora, auxiliar, colaboradora, cooperadora,
periférica. La que cuenta con trabajadores propios, directos, efectivos, fijos,
permanentes, de planta, centrales.
[15] Segunda empresa/empleador, generalmente
denominada empresa usuaria -EU-, empresa cliente -EC- ó empresa destinataria
-ED-, tomadora, beneficiaria, subsidiaria, demandante, comiente, receptora. La
que cuenta con trabajadores tercerizados, indirectos, contingentes, no
efectivos, esporádicos, inestables, periféricos.
[16] Ergo, mercantilización del trabajo y del
trabajador.
[17] ERMIDA URIARTE y CASTELLO “Las empresas de trabajo temporal”; en “Cuarenta
y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del trabajo”;
ed. FCU, Montevideo, Uruguay.
[18] Esto constituye una primera dicotomía del
Derecho laboral.
[19] Esto no es un dato menor, puesto que estamos
en presencia del sujeto principal por antonomasia (principalísimo). Si partimos
de ello, la relegación a un segundo plano de la persona del trabajador,
constituye en sí un disvalor jurídico. A su vez, se está olvidando el carácter
intuito personae (exclusivo) del trabajador.
[20] Externalización, descentralización y
tercerización son el género. Como especies, aparecen la intermediación, el
suministro de mano de obra y la subcontratación (impropia).
[21] Debe tenerse cuidado de no confundir tercerización
con tercierización y subcontratación (propia), pues éstas últimas nada tiene de
malo.
La “terciarización” siempre supone
una transferencia de actividades del sector industrial o secundario al sector
terciario o de servicios mientras que la tercerización puede darse dentro del
mismo sector industrial. Es que en un sentido más amplio, la tercerización
puede ser entendida como la transferencia o la contratación “externa” de
cualquier tipo de actividad. Actividades que anteriormente eran desarrolladas internamente,
dentro de la estructura de la empresa, se “externalizan” o sea pasan a ser
realizadas en el exterior de la empresa por “terceros”. Cuando el empleador recurre a la externalización, en realidad está
transfiriendo los riesgos al trabajador, quebrando así la estructura medular
del contrato de trabajo, y sobre todo, violando su fundamento ético.
La subcontratación propia, supone
la contratación de otra empresa para que desarrolle a favor de la contratante,
obras o servicios, pero a su costo y riesgo. Empero, la subcontratación
impropia, resulta ser aquella subcontratación que funciona como máscara,
velo o encubrimiento de situaciones de intermediación laboral o de suministro
de mano de obra.
[22] Para ello, deberá recurrirse a las figuras del
empleador complejo, del grupo económico y del conjunto de empresas.
En apretada síntesis (ERMIDA FERNÁNDEZ,
Martín “El empleador complejo, el conjunto económico y el grupo de empresas”,
publicado en Revista CADE - Doctrina & Jurisprudencia, Tomo XVII, junio 2012),
la diferencia central entre el grupo de empresas, el conjunto económico y el
empleador complejo, es la siguiente:
i). En el grupo
de empresas, las empresas están vinculadas o sometidas a situaciones de
control recíproco (ya sea directo o indirecto), o de una o unas, sobre otras.
Normalmente, la situación de vinculación de control o sometimiento, es de
amplio espectro (jurídico, económico, de infraestructura, de recursos, etc.), y
aparece de una empresa respecto de otra u otras que conforman el grupo. En este
caso, no se requiere que el grupo use o dirija simultáneamente el trabajo y se
beneficie del mismo.
ii). En el conjunto
económico, el vínculo de control o sometimiento, se da, pero es un vínculo
estrictamente económico. En este caso, tampoco se requiere que el conjunto use
o dirija simultáneamente el trabajo y se beneficie del mismo.
iii). En el empleador
complejo, las empresas utilizan y dirigen simultáneamente el trabajo,
beneficiándose del mismo, pero no están sometidas a situaciones de control o
dominación directa o indirecta unas de otras. Se trata del “conjunto de
empresas, formal y aparentemente independientes, que están sin embargo
recíprocamente entrelazadas, al punto de formar un todo complejo pero compacto,
en cuanto responde a un mismo interés”. Cuando nos encontramos ante un
empleador complejo, cada empresa es independiente una de la otra, tanto
jurídica como económicamente; sin embargo, lo particular de este instituto es
que el trabajador responde a las órdenes, dirección y supervisión de más de una
organización. Nótese que los poderes de dirección de varios empleadores recaen
sobre el trabajador como si se tratase de un único empleador.
[23] Esto constituye una segunda dicotomía del
derecho laboral.
[24] SOROS,
George, La crisis del capitalismo global, trad. esp., págs 107 – 109 y
114, Buenos Aires 1999.
[25] GRANDI,
Mario, Note su Etica e relazioni di lavoro, en Academia Nazionale di
Scienze Lettere e Arti di Modena, Memorie Scientifiche, Giuridiche e
Letterarie, Modena 2003, Serie VIII, Vol. VI, Fasc. II, pág 179 y sigs. (puede
consultarse una traducción al español en la rev. Derecho Laboral Nro. 216,
Montevideo 2004).
Del mismo autor, “El trabajo no es una
mercancía”. Reflexiones al margen de una fórmula para volver a meditar, en “Evolución
del pensamiento juslaboralista. Estudios en homenaje al Prof. Héctor-Hugo
Barbagelata”, Montevideo 1997, págs. 189 y sigs.
[26] ERMIDA URIARTE, Oscar “Ética y Derecho del
trabajo”.
[27] Lo que constituye una tercera dicotomía del
derecho labloral.
[28] GRANDI,
Mario, Note su Etica e relazioni di lavoro, en Academia Nazionale di
Scienze Lettere e Arti di Modena, Memorie Scientifiche, Giuridiche e
Letterarie, Modena 2003, Serie VIII, Vol. VI, Fasc. II, pág 179 y sigs. (puede
consultarse una traducción al español en la rev. Derecho Laboral Nro. 216,
Montevideo 2004).
Del mismo autor, “El trabajo no es una
mercancía”. Reflexiones al margen de una fórmula para volver a meditar, en “Evolución
del pensamiento juslaboralista. Estudios en homenaje al Prof. Héctor-Hugo
Barbagelata”, Montevideo 1997, págs. 189 y sigs.
[29] ERMIDA URIARTE, Oscar “Ética y Derecho del
trabajo”.
[30] ERMIDA FERNÁNDEZ, Martín “El proceso
laboral autónomo”, ed. FCU, 2013, Montevideo.
[31] Esto, aunque parezca increible, constituye una
cuarta dicotomía del Derecho laboral.
[32] La extrenalización, descentralización o
tercerización, son inconstitucionales por consistir en un disvalor jurídico en
sí mismos. No sucede lo mismo con la subcontratación,
salvo que ésta encubra formas de intermediación o suministro de mano de obra
(subcontratación impropia).
En la intermediación y suministro de mano
de obra, el disvalor jurídico está en convertir el trabajo en una mercancía. Se
lucra con el trabajo. El objeto que comercializan, que ofrecen al cliente es la
efectiva prestación de un trabajo o tarea. No importa la persona del trabajador
que preste esa actividad, tarea o trabajo. El trabajador queda relegado a un
segundo plano. Lo único que interesa es la efectiva prestación del trabajo,
tarea o actividad. Al recurrir a estas formas de contratación atípicas, lo
que se ofrece y por lo que se paga es por la efectiva prestación del trabajo,
sin importar en lo más mínimo la persona del trabajador que desempeña ese
trabajo; a tal punto esto es así, que si el trabajador no es del agrado de la
empresa usuaria, ésta se contacta con la empresa principal e ipso facto, el
trabajador es cambiado, pero sin que la efectiva prestación de trabajo se vea
interrumpida.
Esto no es un dato menor, puesto que
estamos en presencia del sujeto principal por antonomasia (principalísimo); y
si partimos de ello, la relegación a un segundo plano de la persona del
trabajador, constituye en sí un segundo disvalor jurídico.
[33] La “terciarización” siempre supone una
transferencia de actividades del sector industrial o secundario al sector
terciario o de servicios mientras que la tercerización puede darse dentro del
mismo sector industrial. Es que en un sentido más amplio, la tercerización
puede ser entendida como la transferencia o la contratación “externa” de
cualquier tipo de actividad. Actividades que anteriormente eran desarrolladas
internamente, dentro de la estructura de la empresa, se “externalizan” o sea
pasan a ser realizadas en el exterior de la empresa por “terceros”.
Cuando el empleador recurre a la
externalización, en realidad está transfiriendo los riesgos al trabajador,
quebrando así la estructura medular del contrato de trabajo, y sobre todo,
violando su fundamento ético.
[34] La subcontratación
propia, supone la contratación de otra empresa para que desarrolle a favor de
la contratante, obras o servicios, pero a su costo y riesgo. Empero, la
subcontratación impropia, resulta ser aquella subcontratación que funciona como
máscara, velo o encubrimiento de situaciones de intermediación laboral o de
suministro de mano de obra.
[35] Para mayor ahondamiento, puede consultarse
nuestro trabajo, publicado en Revista CADE – Doctrina & Jurisprudencia,
Tomo XVII, junio 2012, bajo el título “El empleador complejo, el conjunto
económico y el grupo de empresas”.
[36] En nuestro trabajo “ASSE y la reforma de la
salud (aproximación fáctico-jurídica)” (ed. FCU, 2013, Montevideo),
expresábamos que según el artículo 72 de la Constitución, “La
enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no
excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de
la forma republicana de gobierno”. Con esto, no se hace más que consagrar un
gran portal de entrada al ordenamiento jurídico patrio, de toda la normativa
internacional que consagre derechos, deberes y garantías para los habitantes de
la República, aunque no estén consagrados expresamente, debiendo cumplir
exclusivamente, con la condición de ser pasibles de ser catalogados de
“inherentes a la personalidad humana o (que) se derivan de la forma republicana
de gobierno”. “Con lo cual atribuye rango constitucional positivo a los
derechos y garantías implícitos en la Carta, en la personalidad humana y en la
forma republicana de gobierno, a la par que -según muchos autores-, incorpora a
nivel constitucional los principios de aquellas declaraciones internacionales
que consagran (...) derechos humanos esenciales a la conciencia jurídica
universal de nuestro tiempo”. Entonces, por aplicación de los artículos 72 y
332 de la Constitución uruguaya, ingresan al ordenamiento jurídico nacional de
la mano de la propia Carta, con lo que su aplicación y aplicabilidad es
indiscutible. Pudiendo incluso llegar a sostenerse que la jerarquía normativa
con la que cuentan es una intermedia entre la Constitución y la ley. Para
quienes ésto resulta demasiado, puede sostenerse que esta normativa
internacional, al ingresar por el portal de los artículos 72 y 332, cuenta con
jerarquía legal o infraconstitucional (ERMIDA URIARTE, Oscar “Sindicatos en
libertad Sindical”; 4ª edición -actualizada por Martín Ermida Fernández-,
ed. FCU, págs. 12, 13 y 58, 2012, Montevideo).
Es que, el artículo 72 funciona como un
gran portal de ingreso de la normativa internacional que reconozca y/o
garantice derechos, deberes y/o garantías.
Por otro lado, a la nómina de derechos específicos reconocidos expresamente en las
Constituciones, deben agregarse los derechos inespecíficos y todos los inherentes a la persona humana y a la forma
democrático republicana de gobierno, aunque no estén mencionados expresamente. Pues, el trabajador no sólo es titular de aquellos
derechos fundamentales típica o específicamente laborales, reconocidos al ser
humano en tanto trabajador (como la libertad sindical, la negociación
colectiva, el derecho de huelga, la limitación de la jornada, el descanso
semanal o las vacaciones anuales, entre otros), sino que él también es titular
de los demás derechos humanos esenciales a la persona -simplemente en tanto
tal-. Está claro que la titularidad y goce de tales derechos (universales,
irrenunciables e indisponibles), mal podrían verse afectados por la celebración
de un contrato de trabajo o por la incorporación a una unidad productiva
jerarquizada, como la empresa o un organismo estatal. En última instancia, como
alguna vez bien dijo Romagnoli, al ingresar a la fábrica, el trabajador no deja
colgados en la reja, junto a su gorra, los derechos humanos de que es titular,
ni los guarda en el ropero del vestuario, junto a su abrigo, para retomarlos al
fin de la jornada. Por el contrario, él sigue siendo titular de los derechos
esenciales a todas las personas, como el derecho a la dignidad, al honor, a la
intimidad, a las libertades de pensamiento y de cultos, a la libre expresión
del pensamiento, etc.), los que vienen, por tanto, a engrosar
significativamente el número de derechos humanos de que es titular el
trabajador.
[37] Para más profundización, consúltese nuestro
trabajo “El rol y la actividad del juez en el nuevo proceso laboral: la
rotura del trípode imprescindible” publicado en AA. VV. “XXIII Jornadas Uruguayas de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social”, ed. FCU, págs. 303-310 noviembre 2012
(ponencia voluntaria -verbal y escrita- sobre el Tema III: La actividad del
juez y las partes en el nuevo proceso laboral).
[38] Para una visión completa de la argumentación y
justificación, véase nuestro trabajo “Apuntes sobre la contratación atípica
y las ETT”, publicado en la Revista
de Técnica Forense (Nº 12, noviembre del 2003; ed. FCU, Montevideo).
Posteriormente, una versión revisada y actualizada su publicó en Cuadernos da
AMATRA IV, N° 17, mayo 2012. Publicado también en http://www.lobosyasociados.cl/revisando-los-apuntes-sobre-la-contratacion-atipica
y en http://comentajuris.blogspot.com/2012/05/revisando-los-apuntes-sobre-la.html
a mayo del 2012 (ambos, sitios web jurídicos chilenos).
Leia a íntegra da exposição:
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