ROBERTO POMPA PROFERE PALESTRA EM SP, DISCORRENDO SOBRE: " Convenções Internacionais e seus efeitos na efetividade dos direitos humanos laborais de cada país

Foto: Roberto Pompa

No dia 24 de agosto de 2015, segundo a programação divulgada, teve início em SP, o III Congreso Internacional de Ciencias de Trabajo, Medio Ambiente, Derecho y Salud, no Salão Nobre da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - São Paulo - Brasil, evento multidiciplar, para o período de 24 a 28 de Agosto de 2015.

O Juiz Roberto C. Pompa é Magistrado do Trabalho na Argentina e atual Presidente da ALJT - Associação Latino-Americana de Magistrados do Trabalho e convidado para ser o conferencista do III Congresso Internacional em SP, promovido pela ALAL-FUNDACENTRO e MPT, na abertura do evento proferiu a excepcional conferëncia e com o teor seguinte:

" América Latina no escapa a la situación en la que se enmarcan todas las regiones en el mapa mundial, bajo los efectos de la crisis, en un mundo globalizado, dominados por sectores y lobbies de poder que llevaron y llevan a cabo políticas de ajuste y que intentan en algunos casos retomar el poder para remediar –en realidad reiterar- los males que han causado.

Pero América Latina se para de otra manera frente a la crisis y a esas políticas de ajuste. Las enfrenta. Las resiste.

Porque sabe que las políticas de ajuste estructural ya fueron implementadas y no sólo condujeron a la mayor situación de endeudamiento y exclusión que los países de la región hayan sufrido, sino que para lograrlo fue necesaria la reducción al máximo de los derechos sociales y el exterminio de miles de personas, en especial de trabajadores y dirigentes sindicales.

Lo vivió Colombia que padeció además las consecuencias de la guerrilla y el narcotráfico.

Lo vivió mi país con miles de desaparecidos y una política económica de sustitución de importaciones que destruyó la industria nacional.

Lo vive Cuba con un bloqueo sin sentido que la ha empobrecido por más de medio siglo.

Lo dije en la última oportunidad que estuve en La Habana. Festejo la reanudación de las relaciones entre ese país y EEUU, pero no puede hacerse sin pedir perdón, sin reparar al pueblo cubano de todos los males que se le han causado y sin respetar íntegramente sus derechos y autodeterminación en cuanto al modo de organizarse política, social y culturalmente.

Decíamos que nos paramos de otra manera. Una muestra de la resistencia de nuestros Pueblos podemos observarla acá mismo en Brasil, con la creación del Forum contra la tercerización, que se opone y le dice “así no” al PL 4330 que intenta introducir la regulación de la libre tercerización de trabajadores.

La tercerización no es solo un modo de contratación, sino que representa una nueva forma de plusvalía, a partir del fraude, del debilitamiento sindical y de la reducción o directamente negación de mayores derechos. El trabajador tercerizado es un trabajador excluido, que se siente ajeno del colectivo de trabajo, que siente que el Sindicato de la actividad no lo representa, que siente que las mejoras del Convenio Colectivo de Trabajo no se le aplican. Entonces, excluido, es un trabajador precarizado y por lo tanto carece de protección, de manera que no solo resigna derechos para conservar un empleo que por sí ya es precario, sino que se expone a mayores situaciones de violencia laboral e infortunios derivados del trabajo, por lo que sus expectativas de vida aparecen reducidas en un 10% según datos de la OIT.

En mi país, próximamente habrá elecciones presidenciales. Nuestra actual Presidenta, CFK, no se encuentra habilitada para presentarse, pese al amplio consenso del que goza entre la población. Su gobierno ha tenido aciertos y errores. Pero nadie podrá cuestionarle que sus políticas estuvieron siempre dirigidas a revertir la crisis que se heredó en el año 2001 y a incluir a millones de compatriotas que en aquellos años estaban fuera del sistema.

Sin embargo, como suele ocurrir con gobiernos que logran resolver o mejorar la situación económica y financiera que debieron enfrentar, los pueblos presentan nuevas demandas, como por ejemplo, la mejora del medio ambiente o la seguridad.

Algo así fue lo que le ocurrió en Chile a Bachelet al terminar  su anterior presidencia, lo que generó el triunfo de Pineda.

En mi país sucede algo similar, lo que hace renacer a una “derecha” que, habiendo sido la promotora de políticas de ajuste a finales del Siglo anterior, ven ahora la posibilidad de hacerse nuevamente del poder, concibiendo la política como el medio para hacer negocios propios o de los grupos concentrados que representan, alentados por medios hegemónicos de comunicación que van sembrando la necesidad imperiosa de un cambio, sin recordar qué precisamente fueron las políticas de los que quieren retomar, las que causaron todos los males.

Esta es su lógica. Así hablan que la economía debe ser regulada por el Mercado, por lo que una vez más, como sucediera en los años 80 y 90, aparece el “Dios Mercado” en el centro de la economía, de manera que los hombres y mujeres deben ser los que se someten a sus reglas y no el Mercado el que deba estar al servicio de las personas.

Pero cuando uno camina por la Avenida Corrientes en mi país o por la Avenida Paulista aquí en Sao Paulo, no ve al “Mercado”, sino al hombre y a sus necesidades.

Uno no puede olvidar que el orden económico debe someterse a la justicia social (Constitución de Brasil, art. 170).

Entonces, volviendo, el candidato de la “derecha” sabe que va a aniquilar todas las conquistas sociales que posibilitaron la inclusión, porque para su manera de pensar, eso no es rentable.

Pero no se anima a decirlo, porque sabe que si lo anuncia nadie lo va a votar. Entonces habla de mantener la estatización del sistema previsional, o de mantener los planes sociales, o de mantener la estatización de la compañía aérea del país de bandera, por poner algunos pocos ejemplos.

Pero nadie le cree. Un liberal que habla de estatizar todo, no puede ser creíble.

Esa ficción oculta la verdad. Los pueblos solo progresan si se le aseguran los derechos económicos, sociales y políticos.

Y este es el contenido de las Constituciones de nuestros Pueblos, ahora reforzadas por la inclusión directa o indirecta de los Tratados Internacionales sobre los derechos fundamentales de las personas  y estos prevalecen sobre el ordenamiento interno.      

Por citar algunos ejemplos:

La reciente Constitución de Bolivia (2009) establece en el artículo 13º que los tratados de derechos humanos y los que prohíben su limitación en los estados de excepción prevalecen en el orden interno.

De manera más clara se expresa la Constitución de Venezuela (artículo 23) al establecer: […] los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

Por su parte, la Constitución de la República Argentina, que se refiere expresamente a determinados tratados sobre derechos humanos e incluso a declaraciones sobre derechos humanos —no constitutivas de tratados— les reconoce el mismo rango constitucional (artículo 75, apartado 22).

A su vez, la Constitución Política de Nicaragua en su artículo 182, dispone que “La Constitución Política es la carta fundamental de la República; las demás leyes están subordinadas a ella. No tendrán valor alguno las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones”.

Asimismo, la Constitución de Honduras en su art. 18 dispone que “en caso de conflicto entre el tratado o convención y la ley prevalecerá el primero”, con lo cual la Constitución les otorga a los tratados internacionales —sin importar la materia que regulan— primacía respecto de la legislación secundaria, es decir, que les otorga un rango supralegal e infraconstitucional.

En este breve recorrido, la Constitución salvadoreña, en su artículo 146, contiene una cláusula de salvaguarda de los derechos humanos, al prohibir la celebración o ratificación de tratados internacionales en los que de alguna manera se lesionen o menoscaben los derechos y las garantías fundamentales de la persona humana.

Al tiempo que la Constitución Política de Nicaragua, por su parte, en el artículo 5º establece que “Nicaragua adhiere a los principios que conforman el Derecho Internacional Americano reconocido y ratificado soberanamente”.

Mientras que la Constitución de Honduras en su artículo 15º prevé que “Honduras hace suyos los principios y prácticas del derecho internacional que propenden a la solidaridad humana, al respecto de la autodeterminación de los pueblos, a la no intervención y al afianzamiento de la paz y la democracia universales”, reconociendo también la validez y obligatoriedad de la ejecución de las sentencias judiciales de carácter internacional, entre ellas las que se refieren a los derechos humanos.

Luego que el Preámbulo de la nueva Constitución Política de Colombia privilegia la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, el conocimiento, la libertad y la paz, su Constitución (art. 1) consagra que Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad. El trabajo es un derecho y una obligación social que goza de la protección especial del Estado (art. 25), que promoverá la integración con los demás países, en especial con los latinoamericanos y del Caribe, sobre la base de la equidad, igualdad y reciprocidad (art. 227).

La Constitución de Brasil que tiene entre sus fundamentos los valores sociales del trabajo (art. 1) se rige por la prevalencia de los derechos humanos (art. 4.2) y la integración con América Latina (art. 4 Párrafo único).

Estos principios de incorporación, aplicación y prevalencia de los tratados internacionales, ha sido reconocido por los organismos judiciales internacionales.

Así, la CorteIDH en el Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile (sent. Del 24/2/2012 (Fondo, Reparaciones y Costas) resolvió incluso la prevalencia de los tratados internacionales de los derechos fundamentales de las personas sobre la propia constitución de un país.

Los instrumentos internacionales reconocen, entonces, derechos humanos, libertades fundamentales y garantías del debido proceso, los cuales, salvo que exista una cláusula expresa de reserva de ley, se incorporan directamente en el derecho interno y producen efectos jurídicos inmediatos a partir del momento en que entra en vigor el instrumento convencional que los ha reconocido.

Las disposiciones sustantivas del derecho internacional convencional, por lo tanto, se fusionan con las disposiciones sustantivas del derecho interno y, por lo tanto, deben ser interpretadas y aplicadas de conjunto por los jueces y tribunales de justicia, e invocada su aplicación por las partes procesales.

Es más, en virtud del principio “iura novit curia”, los jueces deben aplicarlos aun de oficio por tratarse del “derecho” aplicable, sin que se lesione el principio de congruencia que se refiere a los “hechos” articulados por las partes.

De ahí la importancia, como señala Florentín Meléndez, de que los magistrados, jueces y demás operadores judiciales conozcan a plenitud las normas internacionales, su diseño de interpretación y su juego de aplicación prevalente sobre el ordenamiento interno, aplicando no solo el control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, aun de oficio frente a la violación de derechos fundamentales de las personas.

En el campo del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario encontramos una serie de normas de esta naturaleza que hacen referencia a los derechos y garantías inderogables o no susceptibles de suspensión, limitación o afectación, como el derecho a la vida, la protección contra la tortura y la esclavitud, en conjunto de otras garantías que están destinadas a asegurar la plena vigencia de esos derechos, como lo son las garantías básicas del debido proceso como el derecho de acceso a la justicia y a una tutela judicial efectiva.

En este sentido, la Carta de la Organización de las Naciones Unidas contiene también importantes principios jurídicos y disposiciones que constituyen una fuente importante de obligaciones jurídicas y de responsabilidad de los Estados en materia de derechos humanos.

Según la Carta de la ONU, los Estados están obligados a crear condiciones para la justicia y el respeto de las obligaciones emanadas de los tratados internacionales y de otras fuentes del derecho internacional, y fundamentalmente están obligados a cumplir de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la Carta.

Entre estas se menciona el deber de promover el respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales, sin distinciones ni discriminaciones de ninguna naturaleza (Carta de la Organización de las Naciones Unidas - Preámbulo y artículos 2 1, 55 y 56).

Las víctimas de graves violaciones de derechos humanos tienen derechos fundamentales frente al Estado, como el derecho a la justicia y el derecho al restablecimiento de la situación anterior, la reparación de las consecuencias y el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados (CorteIDH, Caso Baena Ricardo y otros contra Panamá, sentencia del 2/2/2001, Fondo, reparaciones y costas).

Es más, “la reparación de las víctimas no se restringe a la indemnización financiera. Debe incluir medidas de compensación, rehabilitación en caso de los sobrevivientes heridos, satisfacción por el daño moral a las familias y garantías de no repetición” (CorteIDH, Caso Barrios Altos contra Perú, sentencia del 14/3/2001 (Fondo); ídem, Caso Masacre de Pueblo Bello contra Colombia, sentencia del 30/11/2012).

El derecho a la verdad es un derecho de carácter colectivo, que permite a la sociedad el acceso a información esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos. Pero al mismo tiempo, es un derecho particular de los familiares de las víctimas, que permite una forma de reparación, especialmente ante la aplicación de leyes de amnistía” (CorteIdh, Caso Gelman contra Uruguay, sentencia del 24/2/2011), garantizando así la justicia y la lucha contra la impunidad (ídem, Caso Huilca Tecse contra Paraguay, sentencia del 3/3/2005; Caso Bulacio contra Argentina, sentencia del 18/9/2003).

Estos principios y postulados, generan la obligación internacional del Estado en asegurar su respeto y eficacia.

Diferentes constituciones contemporáneas reconocen principios y disposiciones relativas a la responsabilidad del Estado en derechos humanos.

Algunas de ellas se refieren específicamente a la responsabilidad del Estado por violaciones de derechos humanos, y regulan ciertas disposiciones sobre el derecho de reparación de las víctimas que deben ser comprendidos y estudias de manera interdisciplinaria.

Entre ellas puede citarse, por ejemplo:

La Constitución de Venezuela, que incorpora y desarrolla ampliamente las obligaciones constitucionales del Estado en esta materia, especialmente en los casos relativos a violaciones de los derechos humanos. En este sentido, la Constitución de Venezuela establece en su artículo 29 que el Estado está “obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades”.

En tanto la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares, los Estados deben abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción o las excluyentes de responsabilidad.

Para la Constitución de Venezuela, las violaciones de derechos humanos y los crímenes de lesa humanidad deben ser investigados y juzgados por los tribunales ordinarios, y no deben excluirse los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

Respecto a la responsabilidad del Estado frente a las víctimas de violaciones de derechos humanos, la Constitución de Venezuela en su artículo 30 establece que el Estado tendrá la obligación de indemnizarlas integralmente, así como a sus derechohabientes, y que, en consecuencia, deberá adoptar las medidas legislativas y de otra índole para hacer efectivas dichas indemnizaciones.

Asimismo, la Constitución de Venezuela establece en su artículo 31 una cláusula reconocida por primera vez en el derecho constitucional comparado que hace referencia a la responsabilidad del Estado en materia de derechos humanos. La Constitución reafirma el derecho de toda persona de dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales competentes con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos internacionalmente protegidos.

Establece, además, el deber del Estado de adoptar, conforme a procedimientos establecidos en la Constitución y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales de derechos humanos.

Esta disposición —única en su género— constituye un valioso precedente en el derecho constitucional comparado, ya que afirma el valor jurídico vinculante de las decisiones y

recomendaciones de los órganos cuasi jurisdiccionales de protección internacional, como el Comité de Derechos Humanos de la ONU o la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, cuyos informes y recomendaciones en los casos de denuncias o quejas individuales de violaciones de derechos humanos no son considerados como vinculantes por muchos Estados miembros, lo cual refleja como bien lo señala Florentín Meléndez, no solo la falta de voluntad política de cumplir de buena fe sus compromisos convencionales, sino, además, una inadecuada interpretación de las normas del derecho internacional de los derechos humanos y de sus efectos jurídicos.

Por su parte, la Constitución de Colombia, en su artículo 90, establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, y que, en caso de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, deberá responder en favor del Estado.

Puede mencionarse la regulación de la responsabilidad solidaria en materia de violaciones de derechos humanos, como es el caso de la Constitución de Guatemala (artículo 155), que establece que cuando “un dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la institución estatal a quien sirva, será solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se causaren”.

La Constitución de Ecuador (artículo 11) dispone a este respecto: El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.

En definitiva, según el derecho internacional, la jurisprudencia internacional y el derecho constitucional comparado, la responsabilidad del Estado en materia de derechos humanos es parte consustancial con el Estado de Derecho, por lo que debe ser garantizada en toda circunstancia en una sociedad democrática.

Esto requiere de un nuevo modelo de justicia y de una nueva concepción de la soberanía de los Estados.

En un Estado Social de Derecho, la soberanía de un Estado reside en la incorporación y respeto de los derechos fundamentales de las personas que emergen de los tratados internacionales y de la interpretación que de sus alcances han hecho los órganos de interpretación de dichos tratados.

Ha dicho la Corte IDH que la tardanza excesiva del sistema de justicia en brindar la solución que se demanda es una forma de que impere la impunidad del Estado, por lo que debe pasarse de una justicia retributiva a otra distributiva (CorteIDH, Caso “Garibaldi vs Brasil” del 23/09/2009, referido al desalojo de familiares sin tierra.

Es obligación de los Estados investigar el cumplimiento de los compromisos internacionales, lo que genera la responsabilidad de los Estados cuando dejan de cumplir normas consideradas como de jus cogens aunque no hayan sido ratificadas (CorteIDH, caso Gomes Lund y otros (Guerrilla de Araguaia) vs. Brasil, del 24/11/2010), referido a la detención, tortura y desaparición forzada de 70 personas, entre miembros del PC y campesinos.

Incluso, La aplicación de los Tratados debe ser respetada y continuada no obstante la creación de un nuevo Estado, por aplicación del Principio de buena fe que rige la interpretación de los tratados internacionales (Corte Internacional de Justicia –órgano judicial de la ONU- en caso de Libia frente a Chad).

Los Estados son responsables por la realización de actos que pueden ser considerados discriminatorios, cuando por ejemplo omitieron abonar a Agentes pasivos del sector público de la Contraloría General del Perú, los mismos beneficios que había pagado a los agentes activos (Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros (Cesantes y jubilados de la Contraloría) vs Perú, del 1 de julio de 2009).

El Estado es responsable por violación de las garantías judiciales, cuando no adoptó a su legislación interna, recursos para que las poblaciones indígenas de sus pueblos originarios puedan participar del proceso electoral (Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, del 23/06/2005).

El Estado es responsable por la falta de adopción de medidas de protección, de prevención, de desprotección de menores, pese al conocimiento de la existencia de un patrón de violencia de género en contra de centenares de mujeres y niñas asesinadas y por la falta de respuesta frente a las numerosas denuncias de desaparición y muertes, de lo que resulta la violación al derecho a la vida, a la integridad, a la libertad, al acceso a la justicia, a la protección judicial, a la no discriminación y a los derechos del niño (Corte IDH, Caso González y otra (Campo Algodonero) vs México, del 16/11/2009).

El Estado no debe ser ciego de las diferencias, cuando no adapta las medidas efectivas necesarias para procesar y penar al agresor, pese a las denuncias efectuadas, debiendo erradicar toda forma de violencia contra la mujer (CIDH, Caso María Da Penha Maia Fernándes vs Brasil, del 16/04/2001).

Ninguna de las referencias que hemos hechos vinculadas a los derechos que puedan ser considerados de la primera generación, como lo son los civiles y políticos, pueden dejar de ser aplicadas para los llamados derechos económicos, sociales y culturales, en orden a la interdependencia que unos tienen con los otros.

                              

Por lo demás, el derecho internacional de los derechos humanos es un derecho progresivo que tiende a asumir un paralelo y proporcionado grado de progreso.

La progresividad es una modalidad para el logro por los Estados de la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales (cfe. PIDESC, CADH y Protocolo SS).

Justo es recordar que los derechos civiles y políticos no admiten escalón o progresividad para su plena realización. El deber del Estado de hacerlos efectivos no está sometido a condiciones y es de efecto inmediato.

Su incumplimiento no puede justificarse mediante consideraciones políticas, sociales, culturales o económicas dentro de ese Estado (Com DH, OG 31). Las condiciones en las cuales se encuentre un país, no importa cuán difícil sean éstas, no son causa de justificación para que los Estados Partes de la CA estén obligados de cumplir con las obligaciones contenidas en ella (Corte IDH, caso “Yvón Neptune”).

Según la Carta de la OEA, el desarrollo “debe constituir un proceso integral y continuo para la creación de un orden económico y social justo que permita y contribuya a la plena realización de la persona humana”.

Ahora bien, la progresividad no atañe al momento a partir del cual el Estado Parte ha de comenzar a cumplir con las obligaciones convencionales que asumió. Respetar y garantizar los derechos son compromisos de observancia inmediata, al tiempo que las normas que enuncian a los primeros son de aplicación inmediata y directa.

Luego, las medidas tendientes a la realización de los derechos han de ser tomadas inmediatamente (Com DESC, OG 3).

Es decir, la progresividad sólo apunta a la efectividad “plena” de los derechos económicos, sociales y culturales, por lo que en nada repercute sobre el cumplimiento de contado del contenido “mínimo” de todos y cada uno de aquéllos.

Lograr “progresivamente” enuncia la dinámica y el sentido que deben guiar el cumplimiento inmediato de las obligaciones, de constante perfeccionamiento, progreso y avance hacia la aludida plenitud, principio general del DI DH.

Lograr es alcanzar, progresivamente significa con progresión y progresión denota la acción de avanzar. Luego, lograr progresivamente entraña dos objetos: la actividad del Estado y el sentido de esa actividad.

No parece haber dudas en cuanto a que por intermedio de la progresividad el legislador ha querido prever las dificultades que los Estados podrían encontrar para la realización plena de los derechos económicos, sociales y culturales.

De ahí que cabe formular algunas advertencias previas, pues no faltan los intérpretes que han querido ver en esa expresión “progresivamente”, una suerte de autorización a los Estados para que puedan determinar su conducta con total discrecionalidad en cuanto a la “oportunidad, mérito y conveniencia” de las medidas que deben adoptar.

También suele predicarse que la conquista de un determinado grado de desarrollo económico, resulta una condición previa ineludible del goce de los derechos económicos, sociales y culturales, los cuales, por ende, deberían aguardar pacientemente ese logro, porque dependen para su realización, del “derrame” que éste producirá.

Frente a esas posiciones, es menester reaccionar con todo el peso de la legalidad, porque ese modo de pensar contradice el PIDESC de modo palpable.

Si bien es cierto que durante la elaboración de ese Tratado fue “sugerido” por algunos países que la realización “progresiva” permitía a los Estados posponer indefinidamente, cuando no abolir enteramente, sus obligaciones, no lo es menos que la mayoría de ellos rechazó esa postura. Antes bien, fue afirmado que la implementación del PIDESC debía ser perseguida “sin respiro” y que la realización de los derechos debía ser alcanzada “lo más rápido posible”. Este fue el significado que tuvo el reemplazo en el Proyecto de la expresión “por etapas” por la de “progresivamente”.

El hecho de que la efectividad de los derechos deba alcanzarse de manera progresiva “no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo” (Com DESC, OG 3).

La progresividad ha de entenderse “a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Éste impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo” (OG 3 recién citada).

Es una obligación de avanzar de manera concreta y constante (Com DESC, OG 14).

La realización progresiva no puede ser invocada por el Estado como pretexto para no cumplir con el PIDESC.

Las disposiciones de los TI DH no confieren una facultad de realización a los Estados, sino de directivas de cumplimiento inmediato.

El compromiso de realización progresiva existe independientemente del incremento de los recursos (Corte IDH, casos “Acevedo Buendía y otros”; “Cinco Pensionados”), en los que se sostuvo que la jerarquía de los derechos económicos, sociales y culturales no es de menor rango que la de los derechos civiles y políticos y que ambas categorías se complementan mutuamente.

A modo de ejemplo, el Comité de Expertos de la Carta Social Europea tiene dicho que a la luz de su artículo 1º, el Estado que abandonara en un momento dado el objetivo del pleno empleo en favor de un sistema económico que previera una reserva permanente de desocupados, violaría ese instrumento.

El derecho económico resulta imposible sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales. No es realista pensar que sólo los Estados con recursos suficientes tienen obligaciones en esta materia o que sólo cuando los Estados reúnen los recursos suficientes comienzan sus obligaciones.

Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la población entera, máxime también cuando les corresponde garantizar la justa distribución de los ingresos y hacer las reformas económicas y sociales adecuadas con el objeto de erradicar todas las injusticias sociales (ONU, Asamblea General 1986, Declaración sobre el derecho al desarrollo).

Por lo tanto, el punto de los progresos solo queda circunscripto a las constantes mejoras que en el goce de los derechos y por encima de las obligaciones mínimas debe realizar el Estado para satisfacer la obligación de progresividad en su faz dinámica.

No solo debe orientarse hacia el logro de la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, sino principalmente, para subrayar que está vedada la marcha en sentido contrario.

En otras palabras, el principio de progresividad establece como regla, la prohibición de retroceso, vale decir, de disminución del grado de protección que hubiesen alcanzado en el orden nacional.

Por lo que el principio de progresividad se complementa, va de la mano con el de no regresividad en materia de derechos (Corte IDH, OC 13/93).

Esta regla está dirigida a todos los poderes del Estado. Incluso al judicial. De manera que sostenemos que cada vez que en una instancia u órgano o tribunal judicial se reconozca un derecho mediante una sentencia judicial, no puede haber un pronunciamiento judicial posterior del mismo órgano que en sentido opuesto lo retrotraiga.

De esta manera, una nueva composición de un tribunal de justicia debiera respetar los avances alcanzados en el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, por cuanto una vez fijado el criterio de interpretación y aplicación, deba ser recogido por el Estado a través de sus aparatos jurídicos, por cuanto es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuadamente a los principios establecidos en su jurisprudencia (Corte IDH, Caso López Mendoza vs Venezuela y Atala Riffo vs Chile).

El principio de progresividad debe ser aplicado como estándar para la obligación de los jueces, aun de oficio, del control de constitucionalidad y convencionalidad, por constituir un principio arquitectónico del DI DH.

Lo mismo cabe decir con relación al poder legislativo. Es indudable que el poder de legislar es soberano y proviene del Pueblo. Pero aun así, está constreñido al respeto de las disposiciones que emanan de la Constitución y de los TI DH. Por lo que en esta materia, el sujeto jurídicamente tutelado debe ser la persona humana y una vez consagrado un determinado derecho de los llamados económico, social y culturales, no puede haber marcha atrás.

Toda nueva norma que en este sentido se dicte debe ser para ampliar su contenido y/o para hacerlo más extensivo, en tanto el PIDESC (art. 11.1) reconoce el derecho de toda persona a una mejora continua de las condiciones de existencia.

Esta solución abre la posibilidad de aplicar la nueva legislación más beneficiosa para la persona en casos que estarían regidos por la normativa anterior a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, lo que concuerda con el propósito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales (Argentina, CSJN, caso “Arcuri Rojas”, 2009).

Así, se advierte que todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo, requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga (Com DESC, OG 3), pesando sobre el Estado la carga de la prueba (Comisión IDH, “Jorge Odir Miranda Cortez y otros - El Salvador”, Informe del 20/3/2009; Ídem, Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales, relativo al Protocolo SS).

Se suele decir que los derechos así alcanzados debieran ceder frente a situaciones de crisis económicas.

Sin embargo, no debe confundirse progresividad, que supone un mayor reconocimiento de derechos, con crisis económicas que aluden a situaciones de hecho.

Por el contrario, en todos los casos las políticas públicas debieran estar encaminadas a la búsqueda de los recursos necesarios para el cumplimiento de los derechos alcanzados. El hombre es el centro del escenario jurídico y las políticas deben estar al servicio del hombre y por lo tanto el administrador debe procurar los recursos para hacerlas efectivas.

La Corte IDH, en el Caso “Cinco Pensionados” sentó la doctrina de que el desarrollo progresivo se debe medir en función de la creciente cobertura de los derechos económicos sociales y culturales sobre el conjunto de la población teniendo presente los imperativos de la equidad social. Es decir, los indicadores de progreso tienen que incorporar los avances en la realización de los derechos y no considerar los adelantos o retrocesos en términos de desarrollo económico o social, por lo que se debe diferenciar entre progreso económico y social y cumplimiento de los derechos ya alcanzados, por lo que podríamos afirmar “nunca menos en derecho”. El derecho al trabajo se asimila así al derecho a la vida, porque el hombre a través del trabajo, además de alcanzar su trascendencia, le permite obtener los medios para lograr su subsistencia (Corte IDH, caso “Condición jurídica y derecho de los migrantes”, voto del juez García Ramírez).

De esta manera, el principio de progresividad invalida las medidas regresivas, salvo casos extremos justificables y descalifica la inacción (Asamblea General de la OEA, Res. 2074, Año 2005).

Por lo que les está vedado a los Estados adoptar políticas, medidas y sancionar normas jurídicas, que sin una justificación adecuada, empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población al momento de adoptado el Protocolo o bien con posterioridad a cada avance progresivo. Dado que el Estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos, simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes, o, en su caso, de derogar los derechos ya existentes, sin una justificación suficiente (CIDH, OG 08/Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y cultuales).

En función de ello, existe una fuerte presunción contraria a que las medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC (Com DESC, OG 14).

Dicho Comité ha señalado los estándares a los que someterá el examen de medidas regresivas (Año 2007), al advertir que, cuando un Estado Parte  aduzca limitaciones de recursos para explicar cualquier medida regresiva, el Comité examinará esa información en función a las circunstancias concretas de cada país y con arreglo a los siguientes criterios objetivos: a) el nivel de desarrollo del país; b) la gravedad de la presunta infracción; c) la situación económica del país en ese momento; d) la existencia de otras necesidades importantes que el Estado Parte deba satisfacer con los recursos escasos de que dispone; e) Si el Estado Parte trató de encontrar otras opciones de bajo costo; f) Si el Estado Parte recabó cooperación y asistencia de la comunidad internacional o rechazó sin motivos suficientes los recursos ofrecidos por la comunidad internacional.

Por lo demás, la regresividad resulta justiciable cuando se trata de derechos económicos, sociales y culturales (Corte IDH, caso “Acevedo Buendía y otros”).

La regresividad contraría los postulados y el espíritu del corpus juris de los derechos humanos (Corte IDH, caso “Cinco Pensionados”, voto del juez García Ramírez).

La obligación del desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, exige como mínimo que la vigencia y acceso a los mismos no se reduzca con el transcurso del tiempo y determina que las medidas se adopten de manera que constante y consistentemente promuevan la plena efectividad de estos derechos (Comisión IDH, Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, año 1999).

En todo caso, La imposición de limitaciones por parte de los Estados deberán ser proporcionales, de duración limitada y sujetas a revisión (Com DESC, OG 14; ídem, Principios de Limburgo).

Toda restricción o limitación al goce y ejercicio de los derechos que enuncia, nunca podría contradecir el propósito y razón de aquellos (Protocolo Adicional de San Salvador).

En este sentido, el art. 29.b de la Convención Americana prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos (Corte IDH, Caso Comunidad Mayagma (Sumo) Awas Tingni).

Por último y para ir terminando, por supuesto que todo ello depende de un Poder Judicial y de jueces que comprometidos con el Estado Social de Derecho, conocedores del contenido y de la aplicación de estos Tratados, estén dispuestos a llevarlos a la práctica para que sean efectivos, realizando no solo un control de constitucionalidad sino también de convencionalidad, el que corresponde aun de oficio (Corte IDH, Caso de los Trabajadores Cesados del Perú).

De manera que los Estados no solo tienen la obligación de respetarlos, sino también de incorporarlos a su legislación, de adaptar su legislación interna de conformidad con los mismos, de remover toda disposición en contrario, no pudiendo invocar sus normas internas u omisiones para dejar de cumplirlos (cfe. Convención de Viena sobre derecho de los tratados).

Además, tienen la obligación de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona humana, así como proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías, a través de medios idóneos para que aquellos sean efectivos en toda circunstancia, en tanto el corpus iuris de los derechos humanos como las garantías de estos, son conceptos inseparables del sistema de valores y principios característico de la sociedad democrática (corte IDH, OC 17/2002).

Por eso, los jueces que conocen en cuestiones sociales, cada vez que se deban enfrenar a un derecho derivado del capital con otro de contenido social, deben dar preferencia a estos últimos porque en estos últimos está comprometida la justicia social y la dignidad de las personas (CIDH,OC 18/2003, Condición jurídica y derecho de los migrantes).

Ya lo hemos señalado en otras oportunidades, el juez social debe ser imparcial más no neutral y debe convertirse en el puente que una el derecho con su eficacia.

Suelo terminar mis intervenciones con una cita. Esta vez no será la excepción.

“He leído en los antiguos escritos de los árabes, padres venerados, que Abdala el Sarraceno, interrogado acerca de cuál era a sus ojos el espectáculo más maravilloso en esta escena del mundo, había respondido que nada veía más espléndido que el hombre. Con esta afirmación coincide aquella famosa de Hermes: "Gran milagro, oh Asclepio, es el hombre".

…Sin embargo, al meditar sobre el significado de estas afirmaciones, no me parecieron del todo persuasivas… por qué es el hombre el más afortunado de todos los seres animados y digno, por lo tanto, de toda admiración… Dios, el Sumo Padre dijo…Oh Adán, no te he dado ni un lugar determinado, ni un aspecto propio, ni una prerrogativa peculiar con el fin de que poseas el lugar, el aspecto y la prerrogativa que conscientemente elijas y que de acuerdo con tu intención obtengas y conserves. La naturaleza definida de los otros seres está constreñida por las precisas leyes por mí prescriptas. Tú, en cambio, no constreñido por estrechez alguna, te la determinarás según el arbitrio a cuyo poder te he consignado…” (Giani Pico Sella Mirandola, “Discurso sobre la dignidad del hombre”, Año 1486).

Es decir, nada hay más preciado que la dignidad y la libertad de la persona humana.

Pero cuando hablamos de la libertad de la persona, no hablamos de la libertad para suicidarse desde un puente de París, sino de la libertad que libere al hombre de todas sus miserias y necesidades.

Este es el sentido del compromiso que debiéramos asumir como operadores jurídicos en todos y en cada uno de estos encuentros y en nuestros actos de la vida.

Muchas gracias".